Актуальные вопросы применения трудового законодательства федеральными судами Пермского края утв. президиумом Пермского краевого суда 18.09.2009)

Справка Пермского краевого суда от 18.09.2009

Утверждена
на заседании
президиума Пермского
краевого суда
18.09.2009

Пермским краевым судом проведено изучение практики рассмотрения федеральными судами и мировыми судьями Пермского края дел с 2007 года по 1-е полугодие 2009 года, связанных с применением трудового законодательства, были изучены материалы кассационной и надзорной инстанций Пермского краевого суда за указанный период.

Мировыми судьями и районными судами Пермского края всего рассмотрено дел и вынесено судебных приказов, вытекающих из трудовых отношений:

в 2007 году — 5993;

в 2008 году — 5830;

в 1-м полугодии 2009 года — 4569.

Мировыми судьями выдано в 2007 году 4127 судебных приказов по требованиям о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы, в 2008 году — 3792 судебных приказа, в 1-м полугодии 2009 года — 2997 судебных приказов; рассмотрено дел о взыскании заработной платы в 2007 году — 816, в 2008 году — 599, в 1-м полугодии 2009 года — 18; также рассмотрены споры о возмещении ущерба, причиненного при исполнении трудовых обязанностей, в 2007 году — 178, в 2008 году — 100, в 1-м полугодии 2009 года — 4 спора.

По другим возникающим из трудовых отношений спорам мировыми судьями рассмотрено в 2007 году — 441 дело, в 2008 году — 360 дел, в 1-м полугодии 2009 года — 13 дел.

Районными судами Пермского края рассмотрены дела по спорам о восстановлении на работе: в 2007 году — 309 дел, в 2008 году — 309 дел, в 1-м полугодии 2009 года — 264 дела; о взыскании заработной платы: в 2007 году — 41 дело, в 2008 году — 387 дел, в 1-м полугодии 2009 года — 842 дела; о возмещении ущерба, причиненного при исполнении трудовых обязанностей: в 2007 году — 18 дел, в 2008 году — 65 дел, в 1-м полугодии 2009 года — 89 дел; по иным возникающим из трудовых отношений спорам районными судами Пермского края в 2007 году рассмотрено 63 дела, в 2008 году — 218 дел, в 1-м полугодии 2009 года — 342 дела.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что граждане обращаются с требованиями о взыскании заработной платы, а также с исками о восстановлении на работе, оспаривая увольнение в связи с сокращением численности или штата работников, ликвидацией организации, в связи с увольнением за нарушение или неисполнение трудовых обязанностей, а также оспаривают законность увольнения по собственному желанию.

В 2007 году обжаловано в апелляционном порядке 338 решений, что составляет 6,1% от общего количества дел, рассмотренных мировыми судьями Пермского края (5562 дела), в 2008 году обжаловано 350 решений, что составляет 7,2% от общего количества дел (4851 дело), и в 1-м полугодии 2009 года обжаловано 63 решения, что составляет 2,8% от общего количества рассмотренных мировыми судьями дел (3032 дела).

Таким образом, в 2008 году наблюдается увеличение количества обжалованных в апелляционном порядке решений. Между тем, в 1-м полугодии 2009 года количество обжалуемых в апелляционном порядке решений мировых судей снизилось в связи с внесением в Гражданский процессуальный кодекс РФ в 2008 году изменений по подсудности трудовых споров.

Имеет место снижение количества обжалованных решений по трудовым спорам в кассационном порядке, от общего количества рассмотренных районными судами Пермского края дел в 2007 году (431 дело) обжаловано в кассационном порядке 199 решений (46,2%), в 2008 году (979 дел) — 294 решения (30%), в 1-м полугодии 2009 года (1537 дел) обжаловано 307 решений (20%).

В надзорном порядке в 2007 году рассмотрено 297 жалоб (4,9%), в 2008 году — 148 жалоб (2,5%), в 1-м полугодии 2009 года — 78 жалоб (0,6%). Данные обстоятельства также свидетельствуют о снижении количества обжалуемых в надзорном порядке судебных постановлений мировых судей и районных судов Пермского края.

При рассмотрении и разрешении дел данной категории суды Пермского края руководствуются нормами Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ), федеральными законами от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» и иными федеральными законами и законами Пермского края, содержащими нормы трудового права; иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, также учитываются разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 N 63) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16.11.2006 N 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю».

Следует отметить, что при разрешении трудовых споров судам необходимо учитывать также разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в постановлениях от 31.10.1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и от 10.10.2003 N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (абз. 3 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Представляется необходимым обратить внимание федеральных судов Пермского края на некоторые вопросы, вызывающие затруднения при разрешении дел указанной категории.

Подсудность трудовых споров

1. В соответствии со ст. 23 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ), в ранее действовавшей редакции, дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о разрешении коллективных трудовых споров, подлежали рассмотрению мировым судьей в качестве суда первой инстанции.

Между тем, в связи с изменениями, внесенными Федеральным законом от 22.07.2008 N 147-ФЗ в Гражданский процессуальный кодекс РФ, пункт 6 ч. 1 ст. 23 ГПК признан утратившим силу, все дела, возникающие из трудовых отношений, стали подсудны районному суду в качестве суда первой инстанции. Исключение лишь составляют дела о признании забастовки незаконной, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 413 ТК РФ указанные дела подсудны верховным судам республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов.

2. Следует обратить внимание мировых судей и районных судов Пермского края на то обстоятельство, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ дела о выдаче судебного приказа рассматривает мировой судья в качестве суда первой инстанции. Судебный приказ выдается, если заявлено требование о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы (ст. 122 ГПК РФ).

3. Согласно ч. 9 ст. 29 ГПК РФ иски, вытекающие из договоров, в которых указано место их исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения такого договора.

Из смысла ч. 9 ст. 29 ГПК РФ следует, что истец имеет право на предъявление иска, вытекающего из трудовых правоотношений, по месту исполнения им обязанностей по трудовому договору. Данная правовая позиция отражена в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2009 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 03.06.2009 (определение по делу N 35-В09-1).

4. Альтернативная подсудность индивидуальных трудовых споров возможна при предъявлении иска, вытекающего из деятельности филиала или представительства организации. В этом случае работник вправе предъявить иск к работодателю — организации — по месту нахождения ее филиала или представительства, в котором он работает или работал (ч. 2 ст. 29 ГПК РФ).

5. Следует обратить внимание на то, что согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при принятии искового заявления судье необходимо определить, вытекает ли спор из трудовых правоотношений, т.е. из таких отношений, которые основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (статья 15 ТК РФ), а также подсудно ли дело данному суду.

Сроки обращения в суд

6. Согласно ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Работодатель имеет право обратиться в суд по спорам о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, в течение одного года со дня обнаружения причиненного ущерба.

При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных частями первой и второй настоящей статьи, они могут быть восстановлены судом.

7. Пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъясняет, что судья не вправе отказать в принятии искового заявления по мотивам пропуска без уважительных причин срока обращения в суд (части первая и вторая статьи 392 ТК РФ) или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам (часть вторая статьи 390 ТК РФ), так как ТК РФ не предусматривает такой возможности. Не является препятствием к возбуждению трудового дела в суде и решение комиссии по трудовым спорам об отказе в удовлетворении требования работника в связи с пропуском срока на его предъявление.

Исходя из содержания абзаца первого части 6 статьи 152 ГПК РФ, а также части 1 статьи 12 ГПК РФ, согласно которой правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, вопрос о пропуске истцом срока обращения в суд может разрешаться судом при условии, если об этом заявлено ответчиком.

При подготовке дела к судебному разбирательству необходимо иметь в виду, что в соответствии с частью 6 статьи 152 ГПК РФ возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора может быть рассмотрено судьей в предварительном судебном заседании. Признав причины пропуска срока уважительными, судья вправе восстановить этот срок (часть третья статьи 390 и часть третья статьи 392 ТК РФ). Установив, что срок обращения в суд пропущен без уважительных причин, судья принимает решение об отказе в иске именно по этому основанию без исследования иных фактических обстоятельств по делу (абзац второй части 6 статьи 152 ГПК РФ).

Если же ответчиком сделано заявление о пропуске истцом срока обращения в суд (части первая и вторая статьи 392 ТК РФ) после назначения дела к судебному разбирательству (статья 153 ГПК РФ), оно рассматривается судом в ходе судебного разбирательства.

8. Как следует из абз. 5 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи).

Так, К-в обратился в Свердловский районный суд г. Перми с иском к ГУВД по Пермскому краю о взыскании 17 окладов денежного довольствия в размере 60520 руб. с применением индексации. Свои требования мотивировал тем, что 19.04.1993 уволился на пенсию по выслуге лет и по возрасту в звании майора внутренней службы с должности старшего оперативного работника, на момент увольнения ему было выплачено 5 окладов денежного довольствия, тогда как в соответствии с пп. «б» п. 17 Постановления Совета министров — Правительства РФ от 22.09.1993 N 941 при выслуге лет свыше 20 лет ему полагалось 20 месячных окладов денежного содержания, а учитывая, что он награжден орденом «Знак почета», размер единовременного пособия подлежал увеличению на два оклада. К участию в деле в качестве соответчиков судом привлечены ГУФСИН России по Пермскому краю и ФГУ ОИК-5 ГУФСИН России по Пермскому краю.

В ходе судебного разбирательства соответчиками было заявлено о пропуске К-вым срока обращения в суд. От истца также поступило заявление о восстановлении срока, в котором он указывает в качестве уважительных причин то обстоятельство, что о полагающихся ему выплатах он узнал лишь в конце апреля 2007 года.

Решением Свердловского районного суда г. Перми от 05.03.2008 К-ву отказано в восстановлении срока на обращение в суд и в удовлетворении исковых требований о взыскании 17 окладов денежного довольствия в размере 60520 руб. с учетом инфляции.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 03.07.2008 кассационная жалоба К-ва на указанное решение оставлена без удовлетворения.

При вынесении решения суд первой инстанции установил, что истцом пропущен срок для обращения в суд с иском о взыскании 17 окладов денежного довольствия, поскольку началом течения срока исковой давности следует считать момент, когда К-в должен был узнать о нарушении своего права на получение единовременного пособия в размере 22 окладов. Таким образом, суд пришел к выводу, что началом течения срока следует считать день опубликования (04.10.1993) Постановления Совета министров — Правительства РФ от 22.09.1993 N 941 «О порядке исчисления выслуги лет, назначения и выплаты пенсий, компенсаций и пособий лицам, проходившим военную службу в качестве офицеров, прапорщиков, мичманов и военнослужащих сверхсрочной службы или по контракту в качестве солдат, матросов, сержантов и старшин либо службу в органах внутренних дел, государственной противопожарной службе, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семьям в Российской Федерации», предусматривающего указанную выплату, поскольку данное издание (Собрание актов Президента и Правительства РФ) свободно для доступа любому гражданину РФ. Между тем, К-в обратился в суд с исковым требованием лишь в июне 2007 года, доказательств уважительности причин пропуска срока не представил, в связи с чем суд первой инстанции уважительных причин для восстановления истцу пропущенного им срока не установил и правомерно отказал К-ву в удовлетворении исковых требований без исследования иных фактических обстоятельств по делу (определение N 4-г-2514/2008).

9. В п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателем о пропуске срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Так, решением мирового судьи судебного участка N 76 Чайковского муниципального района от 23.09.2008 в пользу С-й с индивидуального предпринимателя Сок-ва взысканы: незаконно удержанная денежная сумма из заработной платы в размере 5470 руб. 15 коп., заработная плата за время ежегодного оплачиваемого отпуска в размере 6444 руб. 74 коп., пособие по беременности и родам в размере 18830 руб. 20 коп., компенсация морального вреда — 3000 руб., услуги представителя — 2000 руб. Удовлетворяя требования С-ой, мировой судья исходил из обоснованности данных требований по существу, а также того обстоятельства, что срок на обращение С-й в суд не пропущен.

Апелляционным решением Чайковского городского суда от 17.12.2008 решение мирового судьи отменено, принято новое решение об отказе С-й в удовлетворении иска.

Суд апелляционной инстанции при вынесении нового решения исходил из того, что истцом С-й пропущен предусмотренный ст. 392 ТК РФ трехмесячный срок для обращения в суд с того момента, как она узнала о нарушении своего права. При этом суд сослался на то обстоятельство, что о характере произведенных удержаний истцу было известно в мае 2007 года, о невыплате ей отпускных стало известно в июне 2007 года, пособие по беременности и родам ей выплачено осенью 2007 года, в суд же она обратилась в июле 2008 года.

Вместе с тем, мировой судья при рассмотрении дела установил, что истец до настоящего времени состоит в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Сок-вым, нарушения со стороны работодателя носят длящийся характер, с 01.11.2007 ей предоставлен отпуск по уходу за ребенком, добровольно удовлетворить требования по выплате заработной платы в полном объеме работодатель отказался, истец правомерно воспользовалась правом на судебную защиту, обратилась в суд за разрешением индивидуального трудового спора. Проверяя законность и обоснованность решения мирового судьи в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции не учел того обстоятельства, что трудовые отношения истца с индивидуальным предпринимателем продолжаются, вследствие чего применение трехмесячного срока, предусмотренного ст. 392 ТК РФ, к отношениям по взысканию недополученной заработной платы, отпускных необоснованно. Не обосновано и применение данного срока и к требованию о взыскании пособия по беременности и родам, поскольку это требование вытекает из отношений, складывающихся в сфере социального обеспечения.

С учетом изложенного, в связи с нарушением судом апелляционной инстанции норм материального права президиумом Пермского краевого суда апелляционное решение от 17.12.2008 отменено, дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в Чайковский городской суд (постановление N 44-г-390 от 30.03.2009).

Данное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ нельзя трактовать расширительно и применять его в тех случаях, когда заработная плата работнику не начислялась и не выплачивалась в связи с наличием между работником и работодателем спора о праве работника на те или иные выплаты, являющиеся составной частью заработной платы работника. Между тем, спор о праве на получение заработной платы или ее части является индивидуальным трудовым спором работника с работодателем. Статьей 392 ТК РФ для обращения работника в суд по такому спору установлен трехмесячный срок со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

10. При прекращении трудовых отношений требования о взыскании заработной платы могут быть предъявлены в суд в трехмесячный срок со дня увольнения, поскольку согласно ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ в день прекращения трудового договора работодатель обязан произвести расчет с работником в соответствии со ст. 140 ТК РФ.

Как следует из положений ст. 140 ТК РФ, при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника (днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность) (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ). Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

Таким образом, днем, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права в данном случае, является день прекращения трудового договора.

11. Следует обратить внимание судов на то, что в случае, если при увольнении работник отказался от получения копии приказа об увольнении или трудовой книжки, месячный срок для обращения в районный суд исчисляется со дня отказа.

12. Месячный срок, установленный ст. 392 ТК РФ, подлежит применению при разрешении спора о признании увольнения незаконным и об изменении формулировки причины увольнения вне зависимости от того, заявлялось ли работником требование о восстановлении на работе, поскольку по указанным спорам суд проверяет законность увольнения работника, то есть рассматривает по существу спор об увольнении.

Данная правовая позиция изложена в «Ответах на вопросы» (вопрос N 6) в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2007 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 07.11.2007.

13. Исчисляя срок исковой давности по требованию о взыскании компенсации за задержку выплаты заработной платы, суды ошибочно исходят из даты увольнения.

Так, принимая решение об отказе К-ву в удовлетворении требований о взыскании денежной компенсации за задержку выплаты заработной платы, суд ошибочно исходил из пропуска им срока на обращение в суд.

Как было установлено судом, увольняя в январе 2006 г. истца с работы, ответчик не произвел с ним полного расчета. Задолженность причитающихся к увольнению сумм была взыскана в его пользу в марте 2006 г. судебным приказом. Кроме этого, решением мирового судьи в марте 2007 г. с ответчика в пользу истца были взысканы проценты за задержку выплаты заработной платы.

Из содержания ст. 140 и 236 ТК РФ следует, что в случае задержки установленных законом выплат независимо от причин и обстоятельств, вызвавших задержку, работодатель, осуществляя выплату, самостоятельно обязан произвести расчет процентов за весь период просрочки исполнения денежного обязательств. С того момента, когда работодатель уклонился от выплаты денежной компенсации в порядке, установленном ст. 236 ТК РФ, можно говорить о факте нарушения прав гражданина, что является основанием к обращению в суд за восстановлением нарушенного права. При этом не имеет значение тот факт, производится ли задержанная выплата самим работодателем либо, как в данном случае, органами, исполняющими судебное решение о взыскании задолженности по зарплате.

Юридически значимыми обстоятельствами, из которых должен был исходить суд первой инстанции при разрешении спора, являются природа денежной суммы (характер выплаты) и момент, когда денежное обязательство по закону должно было быть исполнено.

Из материалов дела следует, что весь период просрочки выплаты истцу заработной платы составил с января 2006 г. по июнь 2008 г. Поскольку в данном случае речь идет о задержке выплаты заработной платы, ответчик обязан был независимо от наличия либо отсутствия требований об этом со стороны бывшего работника произвести выплату суммы с учетом денежной компенсации за весь период просрочки. Частично, за период с января 2006 г. по март 2007 г., денежная компенсация истцу была взыскана решением мирового судьи. Данная сумма вместе с задолженностью по зарплате была выплачена истцу только в июне 2008 г. Следовательно, истцом обоснованно поставлен вопрос о выплате процентов за последующий после марта 2007 года период до момента фактической выплаты.

Поскольку сумма задолженности по заработной плате была выплачена истцу без учета денежной компенсации за ее задержку за период с марта 2007 г. по июнь 2008 г., то именно с этого момента следует считать право истца на получение денежной компенсации нарушенным.

Таким образом, суду с учетом характера спорных правоотношений следовало исходить из того, что течение срока исковой давности начинается с июня 2008 г. Суд, исчисляя срок исковой давности, исходил из даты увольнения истца, что является неправильным. В данном случае истцом заявлены требования иного характера, и само по себе то обстоятельство, что эти требования вытекают из факта невыплаты ему заработной платы, не свидетельствует о том, что при решении вопроса о сроке исковой давности следует исходить из тех же обстоятельств, что и при разрешении спора о взыскании самой заработной платы (определение N 33-6797 от 25.11.2008).

Заключение трудового договора

14. Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Как отмечено в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37 Конституции РФ, статьи 2, 3, 64 ТК РФ, статья 1 Конвенции МОТ N 111 1958 г. «О дискриминации в области труда и занятий», ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31.01.1961).

Необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части 2 и 3 статьи 64 ТК РФ); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть 4 статьи 64 ТК РФ).

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» обязательным условием для принятия на государственную гражданскую службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе международным договором (пп. 7 п. 1 ст. 16 указанного Закона) либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Из смысла ст. 3 ТК РФ следует, что под дискриминацией понимается ограничение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям.

Так, Ю-в обратился в суд с иском к ООО о признании отказа от 25.11.2008 в приеме на работу на должность электрослесаря необоснованным, возложении обязанности на ответчика заключить с 25.11.2008 бессрочный трудовой договор на должность электрослесаря с полным рабочим днем.

Решением Березниковского городского суда Пермского края от 23.01.2009 в удовлетворении иска Ю-ву отказано по тем основаниям, что на 25.11.2008 в штатном расписании ответчика отсутствует вакансия, на которую желал трудоустроиться истец как по наименованию профессии, так и по квалификационным требованиям.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о том, что отказ в трудоустройстве по данному основанию не является дискриминационным.

Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда, проверяя законность и обоснованность решения Березниковского городского суда Пермского края, не нашла оснований для его отмены или изменения (определение N 33-1803 от 02.04.2009).

С учетом изложенного судам следует иметь в виду, что отказ в заключении трудового договора по основаниям, как перечисленным, так и не перечисленным в ст. 64 ТК РФ, подлежит обжалованию в суд, так как приведенный в статье перечень оснований не является закрытым. Отказ в принятии на работу может быть обжалован и в связи с нарушением установленных правил приема на работу. В то же время суд не должен в ходе рассмотрения дела решать вопрос о целесообразности заполнения тех или иных вакансий конкретными работниками, в данном случае имелось бы необоснованное вмешательство суда в сферу самостоятельного хозяйствования работодателя.

Как вытекает из содержания ч. 2 ст. 64 ТК РФ, необоснованным признается любой отказ в заключении трудового договора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу (за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом). Это правило должно применяться ко всем гражданам, поступающим на работу, независимо от их возраста.

15. В соответствии с ч. 3 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома и по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Так, по иску С-ва к индивидуальному предпринимателю Ш-вой о взыскании заработной платы судом установлено, что С-в и индивидуальный предприниматель Ш-ва состояли в трудовых отношениях, поскольку истец фактически допущен к работе в качестве кладовщика, ему выплачивалась заработная плата (определение N 4-г-374 от 07.05.2007).

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

16. Положения ст. 57 ТК РФ содержат сведения и обязательные условия, которые подлежат включению в трудовой договор.

Следует обратить внимание судов на то обстоятельство, что отсутствие в договоре какого-либо сведения и(или) обязательного условия не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. В таких случаях трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и(или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

17. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. В дополнение к существующим ограничениям Трудовой кодекс РФ не допускает установление испытательного срока в отношении беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет; лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев; лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором (ч. 4 ст. 70).

Согласно ч. 7 ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

В случае приема на работу работника с испытательным сроком это условие обязательно подлежит отражению в трудовом договоре. В соответствии со ст. 71 ТК РФ основанием к увольнению работника, принятого с испытательным сроком, являются неудовлетворительные его результаты. В качестве дополнительных гарантий, обеспечивающих защиту работника при увольнении, положения ст. 71 ТК РФ предусматривают следующие обязанности работодателя:

1) предупреждение работника в письменной форме за три дня об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытательного срока;

2) указание причин, по которым работник считается не выдержавшим испытание.

При этом судам необходимо учитывать, что юридически значимым обстоятельством при рассмотрении споров о восстановлении на работе работника, уволенного по ст. 71 ТК РФ, является вопрос о том, обоснованным ли является вывод работодателя о неудовлетворенном результате испытания. В связи с этим, необходимо исследовать вопрос о том, надлежащим ли образом выполнял работник свои трудовые функции в рамках определенной для данной должности должностной обязанности.

Так, определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 28.10.2008 отменено решение Чайковского городского суда Пермского края от 17.09.2008 и принято по делу новое решение об отказе Л-ну в удовлетворении исковых требований к комитету о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Как следует из кассационного определения, Л-н был принят по трудовому договору от 07.04.2008 на должность директора муниципальной некоммерческой организации с испытательным сроком на три месяца, в тексте трудового договора определены должностные обязанности директора. 07.06.2008 председателем комитета истцу направлено письменное уведомление о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания с указанием конкретных причин, послуживших основанием для признания истца не выдержавшим испытание. Распоряжением председателя комитета от 09.06.2008 Л-н уволен с занимаемой должности по ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания.

Удовлетворяя заявленные Л-ным требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что увольнение истца по ст. 71 ТК РФ является необоснованным. Между тем, отменяя решение суда первой инстанции, судебная коллегия пришла к следующему.

Суд не учел, что испытание при приеме на работу устанавливается с целью проверки деловых и профессиональных качеств работника. По результатам испытания работодатель оценивает уровень профессионализма, качество выполняемой работы, а также дисциплинированность работника.

Поэтому для правильного разрешения спора суду следовало установить, были ли в действительности допущены Л-ным те нарушения, на которые работодатель указал в уведомлении, подтверждаются ли эти нарушения представленными суду доказательствами, отвечающими требованиям ст. 67 ГПК РФ, и свидетельствуют ли установленные судом фактические обстоятельства о неудовлетворительном результате испытания.

Судом кассационной инстанции установлено, что в период испытательного срока Л-ным не выполнялись обязанности, возложенные на него трудовым договором, им было допущено нарушение финансовой дисциплины, поэтому решение работодателя о неудовлетворительном результате испытания является правильным. Факты, указанные в уведомлении о расторжении трудового договора с Л-ным, нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, порядок увольнения ответчиком соблюден, поэтому увольнение истца с работы по ст. 71 ТК РФ признано правомерным (определение N 33-6249/2008).

Также следует отметить, что согласно положениям ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

18. Согласно ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Как разъяснено в абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Так, 03.09.2008, 01.10.2008, 01.11.2008 между Ер-вым и ОАО были заключены договоры, именуемые договорами оказания услуг, согласно которым на истца возложена обязанность выполнять работы по должности дорожного рабочего. В договорах указано, что работа выполняется на О-ком участке ежедневно с 8 часов до 17 часов. Согласно п. 2.2 договоров Ер-в обязан соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда. На ОАО лежит обязанность по обеспечению Ер-ва оборудованием, инструментами и иными необходимыми средствами. Ер-ов начал выполнение работ с 03.09.2008. Договор от 03.09.2008 был подписан позже (в середине сентября — начале октября 2008 года). До начала выполнения работ по выданному ОАО направлению истец прошел медицинское освидетельствование, о чем представил медицинскую справку.

Ер-в обратился в суд с иском к ОАО о признании отношений, возникших с 03.09.2008, трудовыми, восстановлении на работе в должности дорожного рабочего с 30.11.2008.

Решением Краснокамского городского суда Пермского края от 06.04.2009 указанные исковые требования Ер-ва удовлетворены, поскольку фактически между истцом и ответчиком возникли трудовые отношения, регулируемые трудовым законодательством. При этом суд указал, что в соответствии со ст. 69 ТК РФ при поступлении на работу от истца потребовались данные медицинского освидетельствования, поэтому им была представлена медицинская справка, тогда как при отношениях, основанных на гражданско-правовом договоре, в частности, договоре на оказание услуг, прохождение медицинского осмотра не предусмотрено. Договором определен режим работы, а именно: с 8 часов до 17 часов. Кроме того, истцу выдавался расчетный листок с табельным номером.

Судебной коллегией по гражданским делам Пермского краевого суда оснований для отмены решения Краснокамского городского суда Пермского края по кассационной жалобе ОАО не установлено (определение по делу N 33-3997 от 16.06.2009).

Вопросы, связанные с прекращением трудового договора

19. Анализ материалов, поступивших на обобщение, свидетельствует о том, что чаще всего граждане обращаются в суды с исками о восстановлении на работе, оспаривая увольнение в связи с сокращением численности или штата работников, ликвидацией организации, в связи с увольнением за нарушение или неисполнение трудовых обязанностей, а также оспаривают законность увольнения по собственному желанию.

Как отмечается в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при рассмотрении споров о расторжении по инициативе работника трудового договора, заключенного на неопределенный срок, а также срочного трудового договора (п. 3 ч. 1 ст. 77, ст. 80 ТК РФ) судам необходимо иметь в виду следующее:

а) расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника;

б) трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работника и до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по соглашению между работником и работодателем.

Если заявление работника обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию либо наличие иных уважительных причин, в силу которых работник не может продолжать работу, например, направление мужа (жены) на работу за границу, к новому месту службы), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. При этом необходимо иметь в виду, что названные нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом;

в) исходя из содержания ч. 4 ст. 80 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора, вправе до истечения срока предупреждения (а при предоставлении отпуска с последующим увольнением — до дня начала отпуска) отозвать свое заявление, и увольнение в этом случае не производится при условии, что на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (например, в силу ч. 4 ст. 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы). Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным (ч. 6 ст. 80 ТК РФ).

Следует заметить, что подача работником заявления об увольнении по собственному желанию не исключает возможности его увольнения по другому основанию, если такое основание имеется к моменту издания приказа об увольнении. Например, самостоятельное оставление работником работы до истечения двухнедельного срока предупреждения вполне может рассматриваться как прогул без уважительной причины.

Часть 3 статьи 80 ТК РФ предоставляет возможность работнику в случае установленного нарушения работодателем указанных в этой норме нормативных актов и соглашений, договоров прекратить трудовые отношения (если он не считает целесообразным добиваться восстановления своих прав) по своей инициативе в предпочтительное для него время и, соответственно, в исключение из общего правила он освобождается от необходимости отрабатывать у данного работодателя двухнедельный срок после подачи заявления об увольнении.

Из содержания данной нормы следует, что она выступает дополнительной гарантией социальной защищенности работников при расторжении трудового договора по собственному желанию, а потому сама по себе не может рассматриваться как нарушающая какие-либо конституционные права и свободы (определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 N 11-О).

В практике судов при рассмотрении дел, связанных с увольнением работника по собственному желанию, часто встречаются случаи, когда уволенный по этому основанию работник ссылается на то, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении, хотя действительного желания уволиться у него не было.

Так, О-ва обратилась в суд с иском к муниципальному образовательному учреждению дополнительного образования детей «Школа искусств» о восстановлении на работе. В обоснование своих требований указала, что заявление об увольнении по собственному желанию ее вынудила написать директор школы.

Судебной коллегией по гражданским делам Пермского краевого суда установлено, что при рассмотрении настоящего спора истцом не представлено достоверных и достаточных доказательств того, что работодатель вынудил ее написать заявление об увольнении по собственному желанию.

О волеизъявлении истца О-вой уволиться по собственному желанию свидетельствует ее заявление от 23.08.2007.

Представленные истцом доказательства не подтверждают вынуждение ее к увольнению со стороны администрации школы, а свидетельствуют только о возникновении и развитии конфликта между нею и директором школы искусств. Само по себе возникновение конфликтной ситуации между истцом и директором школы искусств не свидетельствует о том, что администрация школы искусств, в лице директора, вынуждала истца уволиться по собственному желанию. Истец в случае возникновения конфликтной ситуации в учреждении была вправе защищать свои трудовые права иными возможными способами (путем обращения в вышестоящие организации, суд).

Выводы Орджоникидзевского районного суда г. Перми о доказанности наличия обстоятельств, свидетельствующих о принуждении истца к увольнению по собственному желанию, опровергаются материалами дела, а именно фактами неоднократного премирования О-вой, оказания ей материальной помощи, осуществления иных выплат стимулирующего характера, решения о выплате которых принимаются работодателем. Также в указанный период не изменялся круг должностных обязанностей истца, график ее работы, иные существенные условия труда (определение по делу N 33-922 от 19.02.2008).

20. Имеют место случаи, когда работник увольняется из-за изменений определенных сторонами условий трудового договора (п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), а затем оспаривает в суде законность этих изменений. Разрешая дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, необходимо учитывать, что исходя из ст. 56 ГПК РФ работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения положение работника не ухудшилось, а изменение определенных сторонами условий трудового договора произошло по объективным причинам вследствие изменений организационных или технологических условий труда: совершенствование технологии, аттестация рабочих мест, внедрение нового оборудования и т.д. Если такие доказательства отсутствуют, то суду необходимо восстановить уволенного работника на прежнем месте.

Так, по иску Т-ной к институту о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда Ленинским районным судом г. Перми установлено, что в структуре административно-правового управления института произошли организационные изменения, причиной изменений явилась оптимизация работы кадровой службы, в связи с чем у истца изменяются наименование должности (инспектор отдела кадров вместо документоведа), разряд ЕТС (5-й вместо 11-го), размер оплаты труда (предусмотрена 100% доплата к 5-му разряду ЕТС), она была уведомлена работодателем об изменении условий трудового договора за 2 месяца, также ей предложены вакантные должности. Поскольку Т-на согласие на продолжение работы в новых условиях либо на занятие какой-либо предложенной ей вакантной должности не выразила, работодатель правомерно расценил ее поведение как отказ от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора, она была уволена с работы по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Кроме того, истец при рассмотрении и разрешении дела в суде указывала на то, что ее не устраивали новые условия труда в части заработной платы. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что работник не желал продолжать работу в новых условиях труда.

С учетом установленных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно отказал Т-ной в удовлетворении исковых требований.

Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда не нашла оснований к отмене решения суда первой инстанции (определение по делу N 33-1775 от 19.03.2009).

21. При рассмотрении споров, связанных с прекращением трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 ст. 77 ТК РФ), судам следует учитывать, что заключенные трудовые договоры на основании ст. 78 ТК РФ могут быть расторгнуты в любое время по соглашению сторон трудового договора. При достижении договоренности между работником и работодателем по прекращению трудового договора работник увольняется в срок, определенный сторонами. Изменение такой договоренности может иметь место лишь при взаимном согласии работника и работодателя (п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

По соглашению сторон могут быть расторгнуты как срочный договор, так и договор, заключенный на неопределенный срок.

Следует отметить, что закон не предусматривает в качестве обязательного условия расторжения трудового договора по ст. 78 ТК РФ проявление обоюдной инициативы сторон или составление отдельного документа — соглашения об увольнении.

Так, по иску О-ка к главе городского поселения, Думе городского поселения о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула Кизеловский городской суд Пермского края, удовлетворяя требования истца, исходил из отсутствия договоренности сторон трудового договора об увольнении по соглашению сторон и письменного документа, в котором были бы отражены волеизъявление сторон и условия соглашения.

Между тем, судебной коллегией по гражданским делам Пермского краевого суда при рассмотрении кассационной жалобы главы городского поселения обоснованно указано, что данный вывод суда первой инстанции основан на неправильном толковании ст. 78 ТК РФ.

Как установлено судебной коллегией, инициатива расторжения контракта исходила от истца, поскольку им подано на имя главы городского поселения заявление об увольнении по соглашению сторон без отработки, факт расторжения с О-ком контракта свидетельствует о том, что соглашение об увольнении было достигнуто. Факт своего волеизъявления об увольнении по соглашению сторон истец не оспаривал.

Решение Кизеловского городского суда Пермского края отменено, принято по делу новое решение об отказе О-ку в удовлетворении иска (определение по делу N 33-1474 от 18.03.2008).

22. В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (ч. 3 и 4 ст. 73 ТК РФ).

23. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

24. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у работодателя работу. Учитывая положения ч. 1 ст. 180 ТК РФ, работодатель в указанном случае обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (как вакантную должность, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально, под роспись не менее чем за два месяца до увольнения (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) либо сокращением численности или штата работников организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

25. В отдельных случаях о производстве увольнения по инициативе работодателя должен быть уведомлен выборный профсоюзный орган. Как показывает практика, очень много споров возникает по увольнению работника по инициативе работодателя без уведомления выборного профсоюзного органа.

Так, при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, — не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — «сокращение численности или штата работников организации», п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — «несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации» и п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание» производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ, которая предусматривает направление работодателем в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проекта приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.

Как указывается в определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 421-О, установление законодателем для работников, входящих в состав профсоюзных органов (в том числе их руководителей) и не освобожденных от основной работы, дополнительных гарантий при осуществлении ими профсоюзной деятельности, направленных на исключение препятствий такой деятельности, следует рассматривать в качестве особых мер их социальной защиты. Следовательно, ч. 1 ст. 374 ТК РФ, закрепляющая в качестве такой гарантии обязательность получения работодателем предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, по своему содержанию направлена на государственную защиту от вмешательства работодателя в осуществление профсоюзной деятельности, в том числе посредством прекращения трудовых правоотношений. По сути, данная норма устанавливает абсолютный запрет на увольнение перечисленных категорий профсоюзных работников без реализации установленной в ней специальной процедуры прекращения трудового договора.

Работодатель, считающий необходимым в целях осуществления эффективной экономической деятельности предприятия усовершенствовать его организационно-штатную структуру путем сокращения численности или штата работников, для получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение работника, являющегося руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа и не освобожденного от основной работы, обязан представить мотивированное доказательство того, что предстоящее увольнение такого работника обусловлено именно указанными целями и не связано с осуществлением им профсоюзной деятельности.

В соответствии с ч. 3 ст. 373 ТК РФ в случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность) (ч. 5 ст. 373 ТК РФ), то есть возможность перерыва или приостановления этого срока предусмотрена законом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в соответствующий выборный профсоюзный орган за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе.

26. Увольнение в связи с сокращением численности или штата работников организации или индивидуального предпринимателя, увольнение по причине несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, а также по некоторым иным основаниям допускается, если невозможно перевести работника на другую имеющуюся у работодателя работу. При этом не важно, соответствует ли работа квалификации работника и его прежнему заработку.

27. При рассмотрении дел о восстановлении в должности государственных гражданских служащих, уволенных в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей гражданской службы, следует руководствоваться положениями статей 31, 33 и 38 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

При этом необходимо иметь в виду, что исходя из статьи 73 названного Федерального закона Трудовой кодекс РФ, другие федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, могут применяться к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Кроме того, следует учитывать, что при сокращении штата государственного органа представитель работодателя не может предложить сотруднику для замещения без конкурса вакантную должность, которая должна замещаться только по конкурсу. Вместе с тем, государственный служащий имеет право на участие в конкурсе на вакантную должность на общих основаниях независимо от того, будет ли ему предложено такое участие.

Данная правовая позиция отражена в «Ответах на вопросы» (вопрос N 54) в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2005 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 01.03.2006.

28. Судам следует обратить внимание на разъяснения, данные в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», согласно которым при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых ТК РФ работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

29. Во всех случаях увольнения днем прекращения трудового договора в соответствии с ч. 3 ст. 84-1 ТК РФ должен считаться последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ сохранялось место работы (должность).

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.

В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника по основанию, предусмотренному пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (прогул) или п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу), и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с ч. 2 ст. 261 ТК РФ. По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника.

Так, заочным решением мирового судьи судебного участка N 19 Ленинского района г. Перми от 04.08.2006 на ООО «М» возложена обязанность выдать И-ву трудовую книжку с внесенной записью об увольнении И-ва с 15.12.2003 по п. 3 ст. 77 ТК РФ. С ООО «М» в пользу И-ва взысканы средний заработок за период с 15.12.2003 по 28.02.2006 в сумме 302696 руб. 43 коп., компенсация морального вреда в сумме 3000 руб. В апелляционном порядке заочное решение мирового судьи не обжаловалось.

Мировым судьей установлено, что согласно заявлению истца, датированному 15.12.2003, об увольнении его по собственному желанию с 15.12.2003 на основании приказа директора ООО «М» от 15.12.2003 N 14 И-в уволен с занимаемой должности с 15.12.2003, однако трудовая книжка ответчиком не была выдана в день увольнения, не выдана она и на день рассмотрения дела судьей. Таким образом, установив, что ответчик не выполнил обязанность по выдаче в день увольнения трудовой книжки, предусмотренную ч. 5 ст. 80 ТК РФ, возложил на ООО «М» обязанность выдать ее с записью об увольнении с 15.12.2003, то есть со дня, с которого И-в просил его уволить, и со дня издания приказа.

Между тем, из дополнительного искового заявления И-ва видно, что он заявлял требования о выдаче трудовой книжки с записью об увольнении по собственному желанию с датой на момент вынесения решения суда. Эти требования И-ва мировым судьей оставлены без внимания, не была оценена их законность с учетом положений ст. 80 ТК РФ.

Пунктом 35 Правил ведения и хранения трудовых книжек, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 «О трудовых книжках», предусмотрено, что при задержке выдачи работнику трудовой книжки, внесении в трудовую книжку неправильной или не соответствующей федеральному закону формулировки причины увольнения работника работодатель обязан возместить работнику не полученный им за все время задержки заработок. Днем увольнения (прекращения трудового договора) в этом случае считается день выдачи трудовой книжки. О дне увольнения работника (прекращении трудового договора) издается приказ (распоряжение) работодателя, а также вносится запись в трудовую книжку. Ранее внесенная запись о дне увольнения признается недействительной в порядке, установленном настоящими Правилами.

Принимая решение о возложении на ООО «М» обязанности выдать И-ву трудовую книжку с внесенной записью об увольнении И-ва с 15.12.2003 по п. 3 ст. 77 ТК РФ, мировой судья не учел положения приведенных Правил ведения и хранения трудовых книжек, исковые требования истца, каких-либо суждений по этому поводу в решении суда не привел, в связи с чем президиум Пермского краевого суда заочное решение мирового судьи в части возложения на ООО «М» обязанности по выдаче И-ву трудовой книжки с внесенной записью об увольнении И-ва с 15.12.2003 по п. 3 ст. 77 ТК РФ отменил, дело направил на новое рассмотрение, поскольку в деле отсутствуют сведения, получил ли И-в трудовую книжку в настоящее время (постановление N 44-г-753/2007).

В случае задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки он в соответствии со ст. 234 ТК РФ обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться.

30. При рассмотрении споров о восстановлении на работе следует иметь в виду, что прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. С указанным приказом (распоряжением) работник должен быть ознакомлен под роспись. В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора не доведен до сведения работника или работник отказался ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) должна быть соответствующая запись.

31. В связи с возникновением вопросов относительно дел, связанных с расторжением трудового договора по п. 2 ст. 278 ТК РФ, следует отметить следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ трудовой договор с руководителем организации прекращается в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора. Решение о прекращении трудового договора по указанному основанию в отношении руководителя унитарного предприятия принимается уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ст. 279 ТК РФ в случае прекращения трудового договора с руководителем организации в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка.

Как следует из пункта 4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 N 3-П, по смыслу положений пункта 2 статьи 278 ТК РФ в его взаимосвязи со статьей 81 и пунктами 1 и 3 статьи 278 ТК РФ при расторжении трудового договора с руководителем организации по решению уполномоченного органа юридического лица, в том числе совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица или органа (далее — собственника) не требуется указывать те или иные конкретные обстоятельства, подтверждающие необходимость прекращения трудового договора.

Законодательное закрепление права досрочно прекратить трудовой договор с руководителем организации без указания мотивов увольнения не означает, что собственник обладает неограниченной свободой усмотрения при принятии такого решения, вправе действовать произвольно, вопреки целям предоставления указанного правомочия, не принимая во внимание законные интересы организации, а руководитель организации лишается гарантий судебной защиты от возможного произвола и дискриминации.

Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, как и запрещение дискриминации при осуществлении прав и свобод, включая запрет любых форм ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (статья 17, часть 3; статья 19 Конституции РФ), в полной мере распространяются на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника.

Положения пункта 2 статьи 278 и статьи 279 ТК РФ не препятствуют руководителю организации, если он считает, что решение собственника о досрочном прекращении трудового договора с ним фактически обусловлено такими обстоятельствами, которые свидетельствуют о дискриминации, злоупотреблении правом, оспорить увольнение в судебном порядке. При установлении судом на основе исследования всех обстоятельств конкретного дела соответствующих фактов его нарушенные права подлежат восстановлению.

Согласно пункту 4.1 вышеуказанного Постановления Конституционного Суда Российской Федерации федеральный законодатель, не возлагая на собственника, в исключение из общих правил расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя, обязанность указывать мотивы увольнения руководителя организации по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 278 ТК РФ, не рассматривает расторжение трудового договора по данному основанию в качестве меры юридической ответственности, поскольку исходит из того, что увольнение в этом случае не вызвано противоправным поведением руководителя — в отличие от расторжения трудового договора с руководителем организации по основаниям, связанным с совершением им виновных действий (бездействием). Увольнение за совершение виновных действий (бездействие) не может осуществляться без указания конкретных фактов, свидетельствующих о неправомерном поведении руководителя, его вине, без соблюдения установленного законом порядка применения данной меры ответственности, что в случае спора подлежит судебной проверке.

Так, определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 03.06.2008 отменено решение Чердынского районного суда Пермского края от 02.04.2008, которым исковые требования Б-й к управлению образования были удовлетворены, формулировка увольнения истца по п. 2 ст. 278 ТК РФ (в связи с принятием уполномоченным собственником лицом решения о прекращении трудового договора) и дата увольнения с 04.02.2008 изменены на увольнение по собственному желанию по ст. 80 ТК РФ с 02.04.2008.

Судебной коллегией принято новое решение об отказе Б-й в удовлетворении иска в полном объеме, поскольку увольнение по п. 2 ст. 278 ТК РФ не является мерой юридической ответственности, в данном случае не вызвано противоправным поведением руководителя. Кроме того, законодатель оговорил специальные гарантии при увольнении по п. 2 ст. 278 ТК РФ, закрепленные в ст. 279 ТК РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что увольнение истца носит дискриминационный характер, признан необоснованным.

Отсутствие фактических оснований увольнения не доказывает, что увольнение руководителя по основаниям п. 2 ст. 278 ТК РФ произведено вопреки интересам организации. Об ограничении права при увольнении по основаниям п. 2 ст. 278 ТК РФ по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ч. 3 ст. 17; ст. 19 Конституции РФ) Б-вой в обоснование иска не указано (определение по делу N 33-2939/2008).

Исходя из смысла закона правовой статус руководителя организации (права, обязанность, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией. Введение рассматриваемого основания для расторжения трудового договора с руководителем организации обусловлено возможностью возникновения таких обстоятельств, которые для реализации и защиты прав и законных интересов собственника вызывают необходимость прекращения трудового договора с руководителем организации, но не подпадают под конкретные основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренные действующим законодательством либо условиями заключенного с руководителем трудового договора. Закрепленное в п. 2 ст. 278 ТК РФ правомочие собственника расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, который осуществляет управление его имуществом, не обосновывая при этом необходимость принятия такого решения, направлено на реализацию и защиту прав собственника владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом, в том числе определять способы управления им, то есть установлено законодателем в конституционно значимых целях.

Согласно Конституции РФ труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также право на защиту от безработицы (части 1 и 3 ст. 37). Из названных конституционных положений не вытекает ни субъективное право человека занимать определенную должность, выполнять конкретную работу в соответствии с избранным им родом деятельности и профессией, ни обязанность кого бы то ни было такую работу или должность ему предоставить, — свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется прежде всего в договорном характере труда, в свободе трудового договора.

При этом Конституция РФ, ее статья 19, гарантируя равенство прав и свобод человека и гражданина, а также запрещая любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности, не препятствует федеральному законодателю устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, касающиеся прекращения с ними трудовых отношений, если эти различия являются оправданными и обоснованными, соответствуют конституционно значимым целям.

Это предполагает наделение собственника имущества организации конкретными правомочиями, позволяющими ему в целях достижения максимальной эффективности экономической деятельности и рационального использования имущества назначать руководителя, которому доверяется управление данной организацией.

Федеральный законодатель вправе исходя из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя организации, выполняемой им трудовой функции предусматривать особые правила расторжения с ним трудового договора, что не может расцениваться как нарушение права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию либо как нарушение гарантированного ст. 19 Конституции РФ равенства всех перед законом и судом и равенства прав и свобод человека и гражданина.

Отменяя решение Индустриального районного суда г. Перми от 02.12.2008 об отказе в удовлетворении иска С-ву к ОАО о признании увольнения незаконным и восстановлении на работе и направляя дело на новое рассмотрение, судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда указала суду первой инстанции на необходимость разрешения вопроса о законности увольнения истца по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 278 ТК РФ, с учетом требований ст. 279 и Постановления Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П (определение по делу N 33-936 от 03.03.2009).

32. В силу пункта 4.2 указанного Постановления Конституционного Суда Российской РФ предоставление собственнику права принять решение о досрочном расторжении трудового договора с руководителем организации — в силу статей 1 (часть 1), 7 (часть 1), 8 (часть 1), 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (часть 2), 37 и 55 (часть 3) Конституции РФ — предполагает, в свою очередь, предоставление последнему адекватных правовых гарантий защиты от негативных последствий, которые могут наступить для него в результате потери работы, от возможного произвола и дискриминации.

К числу таких гарантий относится предусмотренная ст. 279 ТК РФ выплата компенсации за досрочное расторжение трудового договора с руководителем организации в размере, определяемом трудовым договором. По смыслу положений данной статьи во взаимосвязи с положениями статьи 278 ТК РФ выплата компенсации — необходимое условие досрочного расторжения трудового договора с руководителем организации в указанном случае.

Отсутствие в трудовом договоре условия о выплате компенсации и о ее размере не освобождает собственника от обязанности выплатить компенсацию. Вопрос о размере компенсации, как следует из статьи 279 ТК РФ, должен решаться по соглашению сторон, а не собственником в одностороннем порядке, и, значит, суммы, подлежащие выплате, должны определяться по договоренности между руководителем организации и собственником, а в случае возникновения спора — по решению суда с учетом фактических обстоятельств конкретного дела, цели и предназначения данной выплаты.

Таким образом, расторжение трудового договора по пункту 2 статьи 278 ТК РФ не является мерой юридической ответственности и не допускается без выплаты справедливой компенсации, размер которой определяется трудовым договором, а в случае возникновения спора — решением суда.

Так, решением мирового судьи судебного участка N 111 Очерского муниципального района Пермского края от 22.04.2008 отказано в удовлетворении исковых требований С-вой к муниципальному образовательному учреждению, управлению образования о взыскании денежной компенсации по ст. 279 ТК РФ при прекращении с ней трудового договора как с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ.

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска С-вой, суд исходил из того, что основанием расторжения с истцом трудовых отношений по п. 2 ст. 278 ТК РФ явились виновные действия при исполнении ею своих обязанностей руководителя, что не влечет выплату ей денежной компенсации в размере трехкратного среднего месячного заработка (определение N 4-г-1882 от 23.09.2008).

Следует отметить, что невыплата работнику такой компенсации в случае, если он не совершал никаких виновных действий, дающих основание для его увольнения, с учетом конкретных обстоятельств дела может рассматриваться как нарушение работодателем порядка увольнения работника.

Данная правовая позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2008 N 5-В07-170.

33. В случае если расторжение трудового договора с руководителем организации произведено по п. 2 ст. 278 ТК РФ в связи с совершением им виновных действий (бездействия), юридически значимым обстоятельством, подлежащим проверке, является проверка соблюдения уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) порядка наложения дисциплинарного взыскании при увольнении руководителя организации.

34. Судам следует обратить внимание на то обстоятельство, что на руководителей структурных подразделений органов местного самоуправления, имеющих статус юридических лиц, являющихся муниципальными служащими, положения п. 2 ст. 278 ТК РФ не распространяются.

Так, отказывая И-вой в удовлетворении исковых требований к администрации муниципального района о восстановлении на работе, суд ошибочно исходил из того, что у работодателя имелись основания для ее увольнения с должности начальника финансового управления администрации муниципального района по п. 2 ст. 278 ТК РФ.

В данном случае суд не учел, что названное основание прекращения трудового договора является дополнительным, установленным в качестве особенности регулирования труда определенной категории лиц — руководителей организаций.

Как следует из материалов дела, финансовое управление является структурным подразделением администрации района.

На руководителей структурных подразделений органов местного самоуправления, имеющих статус юридических лиц, в данном случае положения п. 2 ст. 278 ТК РФ не могут распространяться. Органы местного самоуправления являются специфическими субъектами правоотношений, поскольку являются носителями публичной власти, деятельность которых не сводится к деятельности юридического лица. Такие руководители имеют, прежде всего, статус муниципальных служащих, в связи с чем Трудовой кодекс РФ применяется к правоотношениям с их участием с особенностями, предусмотренными Федеральным законом «О муниципальной службе в Российской Федерации».

Названный Федеральный закон в качестве основных принципов муниципальной службы в п. 4 ст. 4 провозгласил стабильность муниципальной службы и правовую и социальную защищенность муниципальных служащих. Реализация данных принципов устанавливает необходимость ограничения представителя нанимателя в своей инициативе по расторжению трудового договора с муниципальным служащим и наличием определенных оснований для увольнения (определение по делу N 33-5119 от 04.09.2008).

35. Кроме того, следует отметить, что положения п. 2 ст. 278 ТК РФ не распространяются на глав администраций, поскольку увольнение главы администрации, с которым заключен контракт, возможно только по основаниям, предусмотренным п.п. 10 и 11 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (определение по делу N 33-5338 от 22.11.2007).

Основания досрочного прекращения трудовых отношений с главой местного самоуправления предусмотрены п.п. 10 и 11 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Данный перечень является исчерпывающим и не предусматривает возможность досрочного прекращения трудового договора в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица соответствующего решения. Такое основание предусмотрено только п. 2 ст. 278 ТК РФ. Вместе с тем, ч. 7 ст. 16 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» прямо установлено, что порядок расторжения контракта с главой местной администрации, назначенным на должность по результатам конкурса, определяется Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Тем самым законодатель дополнительно указал на необходимость применения при урегулировании вопросов, касающихся трудовых прав данной категории работников, специальных законов, а не Трудового кодекса РФ.

Дисциплинарное взыскание

36. Согласно ч. 1 ст. 189 ТК РФ под дисциплиной труда понимается обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Основанием привлечения к дисциплинарной ответственности служит дисциплинарный проступок, то есть виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей.

Особое внимание следует обратить на ст. 192 ТК РФ, в которой определены виды дисциплинарных взысканий. В соответствии с названной статьей за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям.

Основной причиной обращения в суд работников, к которым как мера дисциплинарного взыскания применено увольнение, служит убеждение, что в их действиях (бездействии) не было дисциплинарного проступка. При рассмотрении таких споров суд определяет правомерность поведения работника и оценивает законность и обоснованность действий работодателя в применении выбранной меры дисциплинарного взыскания.

Применение мер дисциплинарного воздействия — это право, а не обязанность работодателя, если работодатель сочтет наказание работника нецелесообразным, то он может ограничиться устным замечанием, беседой, указанием на недопустимость в дальнейшем подобных нарушений.

Вместе с тем, решив привлечь работника к дисциплинарной ответственности, работодатель должен при выборе меры взыскания учитывать тяжесть проступка, обстоятельства, при которых он совершен, и предшествующее поведение нарушителя трудовой дисциплины.

Как разъяснено в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Если такие доказательства при рассмотрении дела суду не представлены, то наложение дисциплинарного взыскания законным быть признано не может.

Из этого требования следует, что при выборе конкретной меры дисциплинарного взыскания работодатель должен руководствоваться соблюдением общих принципов ответственности, которыми являются: справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.

Так, решением Чайковского городского суда Пермского края от 27.02.2009 отказано в удовлетворении иска Б-ну к ОАО о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула.

Отказывая в удовлетворении требований Б-на, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что увольнение истца по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ произведено на законных основаниях и с соблюдением порядка увольнения, поскольку истец без уважительной причины отсутствовал на работе с 21 часа 5 января до 8 часов 6 января, то есть в течение 11 часов в ночную смену — 05-06.01.2009.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 09.04.2009 указанное решение отменено, поскольку суду ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что при наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения работодателем учитывалось предшествующее поведение Б-на, его отношение к труду (определение по делу N 33-2301/2009).

37. Применение к сотрудникам органов внутренних дел дисциплинарных взысканий урегулировано главой IV Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Верховного Совета РФ от 23.12.1992 N 4202-1, а также разделом XIII Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденной Приказом министра внутренних дел РФ от 14.12.1999 N 1038.

Дисциплинарные взыскания применяются прямыми начальниками в пределах предоставленных им прав (ст. 39 Положения).

Вышестоящий начальник имеет право отменить, смягчить дисциплинарное взыскание, наложенное нижестоящим начальником, или наложить более строгое взыскание, если ранее объявленное не соответствует тяжести совершенного проступка (ч. 3 ст. 40 Положения).

Дисциплинарное взыскание должно соответствовать тяжести совершенного проступка и степени вины. При определении вида и меры взыскания принимаются во внимание: характер проступка, обстоятельства, при которых он был допущен, прежнее поведение сотрудника, допустившего проступок, признание им своей вины, его отношение к службе, знание правил ее несения и другое (п. 13.4 Инструкции).

Таким образом, определение соразмерности применяемого дисциплинарного взыскания тяжести совершенного сотрудником органов внутренних дел проступка относится к полномочиям начальника, правомочного принимать решение о наложении дисциплинарного взыскания.

Порядок судопроизводства в Российской Федерации установлен ГПК РФ.

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ).

Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ).

Из изложенного следует, что если сотрудник органов внутренних дел оспаривает законность приказа о наложении на него дисциплинарного взыскания в связи с тем, что указанное взыскание не соответствует тяжести совершенного им проступка, то суд также вправе проверить, соблюдены ли лицом, применившим к сотруднику органов внутренних дел меры дисциплинарного взыскания, требования, установленные ч. 3 ст. 40 Положения и п. 13.4 Инструкции, и либо признать дисциплинарное взыскание соразмерным тяжести проступка, либо отменить его.

Данная правовая позиция отражена в «Ответах на вопросы» (вопрос N 5) в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2008 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17.09.2008.

38. Следует отметить, что в соответствии с требованиями ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Оплата труда

39. Согласно ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу; отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе; задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника.

Так, постановлением президиума Пермского краевого суда от 27.07.2007 отменено заочное решение мирового судьи судебного участка N 38 Свердловского района г. Перми от 14.10.2005 о взыскании с ООО «Торговый дом» в пользу В-й неполученного заработка в размере 30000 руб. в связи с задержкой работодателем выдачи работнику трудовой книжки.

Как следует из постановления президиума краевого суда, удовлетворяя исковые требования В-й, мировой судья пришел к выводу о том, что В-й причинен материальный ущерб в виде неполученного ею заработка в связи с незаконным лишением работодателем ее возможности трудиться в размере 30000 руб., из расчета по 12000 руб. за два с половиной месяца (с 01.06.2005 по 15.08.2005).

Таким образом, взыскал с ООО «Торговый дом» в пользу истца заработок, который она могла бы получить, работая у другого работодателя — индивидуального предпринимателя Об-на.

Между тем, указанный вывод мирового судьи основан на ошибочном толковании норм материального права.

Как следует из искового заявления, истец ставила вопрос о взыскании неполученных сумм заработка в рамках ст. 234 ТК РФ.

Поскольку ООО «Торговый дом» не была выдана В-й трудовая книжка в день увольнения, что явилось препятствием для ее трудоустройства к новому работодателю, то время с момента увольнения до дня фактической выдачи книжки считается вынужденным прогулом.

В п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъясняется, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 ТК РФ.

Для всех случаев определения размера средней заработной платы, предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного ст. 139 ТК РФ, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 1, 7 ст. 139 ТК РФ). Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

В рамках заявленных истцом В-й требований мировому судье надлежало руководствоваться ч. 3 ст. 139 ТК РФ, в соответствии с которой при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Мировой судья при разрешении данного спора определил сумму, подлежащую взысканию, из заработной платы, которую истец мог бы получить при трудоустройстве к новому работодателю — индивидуальному предпринимателю. Истребуемые истцом суммы являются, по сути, упущенной выгодой, которая не может быть взыскана в соответствии с нормами ТК РФ и в рамках трудовых отношений между ООО «Торговый дом» и истцом (постановление N 44-г-917 от 27.07.2007).

Таким образом, разрешая вопрос об оплате вынужденного прогула, судам следует руководствоваться ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922.

Районными судами зачастую допускаются нарушения требований законодательства о порядке исчисления среднего заработка за время вынужденного прогула.

Так, районными судами при вынесении решений об удовлетворении исковых требований работников о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула допускаются ошибки в части исчисления размера среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию в их пользу с работодателей.

Эти ошибки связаны с неустановлением в полном объеме данных, необходимых для производства расчета среднего заработка истцов за время их вынужденного прогула, производства этих расчетов без учета требований норм законодательства, регулирующих эти вопросы (ст. 139 ТК РФ и Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922), а также допущении при производстве этих расчетов арифметических ошибок.

Так, определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 06.11.2008 отменено решение Бардымского районного суда Пермского края от 02.10.2008 с указанием на неправильное применение механизма и порядка исчисления среднего заработка за время вынужденного прогула, предусмотренного действующим законодательством (ст. 139 ТК РФ, Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы).

Судебной коллегией указано, что при определении среднего заработка за время вынужденного прогула используется средний дневной заработок, который исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, на количество фактически отработанных в этот период дней (п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации суду необходимо было установить количество фактически отработанных работником дней в расчетном периоде, установить сумму, которая была ему начислена за расчетный период, и определить на основании этих данных средний дневной заработок работника.

Также суду необходимо было установить число рабочих дней, в течение которых работник в связи с незаконным увольнением был отстранен от работы, и определить сумму среднего заработка за время вынужденного прогула, которая подлежит исчислению путем умножения среднего дневного заработка на число этих дней (п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы) (определение по делу N 33-6408/2008).

Судами при рассмотрении дел допускаются нарушения в расчете заработной платы, подлежащей взысканию.

О-ва обратилась в суд с иском к ООО АП о взыскании заработной платы в сумме 120669,12 руб., а также индексации невыплаченной заработной платы в размере 331347,53 руб. В обоснование иска указала, что работала в ООО АП дояркой с 03.03.2004 по 16.01.2007. При начислении заработной платы за период с 01.01.2005 по 16.01.2007 в нарушение норм ТК РФ на ее заработную плату не начислялся уральский коэффициент, не производилась оплата сверхурочных работ, не оплачивалась работа в ночное время и праздничные дни, не начислена компенсация за неиспользованный отпуск.

Решением мирового судьи судебного участка N 89 Верещагинского муниципального района Пермского края от 16.11.2007 исковые требования О-вой частично удовлетворены. Взысканы с ООО АП в пользу О-вой 1425,79 руб. задолженности по заработной плате с учетом индексации; в остальной части иска отказано; взыскана с ООО АП государственная пошлина в размере 200 руб. в доход государства. Определением Верещагинского районного суда Пермского края от 23.04.2008 апелляционная жалоба К-ной — представителя О-вой на решение мирового судьи оставлена без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении части исковых требований О-вой, суд первой инстанции исходил из того, что истцу при исчислении заработной платы начислена оплата за работу в ночное время, за сверхурочные работы, начислены уральский коэффициент, отпускные, что подтверждается представленными ответчиком расценками на продукцию животноводства, копиями лицевых счетов, журналов надоев молока, табелей учета рабочего времени, приказами о предоставлении истцу отпуска, заключением специалиста Ш-вой, которая по определению суда проверила правильность начисления заработной платы.

Между тем, президиум Пермского краевого суда отменил решение мирового судьи и определение суда апелляционной инстанции, указав следующее.

Выводы суда первой инстанции основаны на недопустимых доказательствах. Так, представленные ответчиком копии расчета начисления заработной платы работникам ООО АП, табелей рабочего времени не отвечают установленным ч. 1, 2 ст. 71 ГПК РФ требованиям письменного доказательства, поскольку изготовлены небрежно, в них отсутствуют фамилии работников и итоговые суммы начислений, что не позволяет установить фактические обстоятельства, связанные с начислением заработной платы О-вой. Журналы надоев молока, приведенные судом в качестве исследованных доказательств, не содержат сведений о времени их составления. Все указанные документы не заверены. Согласно протоколу судебного заседания подлинные документы судом не исследовались.

Вывод суда об отсутствии нарушений в исчислении заработной платы О-вой основан на заключении привлеченной судом в качестве специалиста экономиста управления сельского хозяйства администрации Верещагинского района Пермского края Ш-вой. Однако в силу положений главы 6 ГПК РФ заключение специалиста не может являться доказательством, устанавливающим факт. Документ, составленный специалистом Ш-вой, именуемый «заключением», а также «пояснительная записка по поводу проверки обоснованности начисления зарплаты О-вой» содержат расчет заработной платы О-вой исходя из объема годового фонда заработной платы доярки с учетом фактически отработанного времени, что не позволяет установить механизм начисления заработной платы истца и проверить правильность ее начисления.

Исходя из характера возникшего между сторонами спора суду следовало установить состав заработной платы О-вой, проверить правильность ее начисления с учетом установленной у ответчика системы оплаты труда и требований закона (ст. 135, 149 ТК РФ).

Судом не установлено, какая система оплаты труда применялась ответчиком для начисления заработной платы О-вой, выводов об этом судебное постановление не содержит, а имеющиеся в деле доказательства в указанной части носят противоречивый характер. Так, утвержденными положениями об оплате труда, действующими на предприятии ООО АП в 2005-2007 гг., установлены дневные тарифные ставки доярки, соответствующие 4-му квалификационном разряду, кроме того, предусмотрены доплаты за работу в праздничные, выходные дни, за работу в ночное, вечернее время, выплата уральского коэффициента. Согласно лицевой карточке (расчетным листам) по заработной плате О-вой истцу начислялась сдельная оплата труда, при этом расчета начисленной заработной платы данные лицевые карточки не содержат. Имеющийся в деле расчет заработной платы О-вой за 2005-2006 гг. произведен исходя из городового фонда заработной платы доярки 4-го разряда, исчисленного с учетом расценок на продукцию животноводства и объема выполненной работы. Не установив применяемую к заработной плате истца систему оплаты труда, суд не определил и доказательства, имеющие значение для разрешения спора (ст. 59 ГПК РФ), а также не устранил имеющиеся в них противоречия. В частности, делая вывод о правильном начислении О-вой платы за выполнение сверхурочных работ, суд не учел, что в материалы дела представлены два отличающихся друг от друга распорядка дня доярки ООО АП с суммарной продолжительностью рабочего времени, превышающей семичасовой режим работы, согласно табелям рабочего времени в отдельные месяцы спорного периода истец работала без выходных дней, при этом действующий на предприятии порядок учета рабочего времени доярки суд не установил (глава 16 ТК РФ). Сославшись на действующие на предприятии расценки на продукцию животноводства, суд не дал оценки представленному ответчику документу — «Оплата труда при производстве продукции животноводства», содержащему иные сведения об установленных на один и тот же период на предприятии сдельных расценках.

Поскольку результат разрешенного судом спора о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск зависит от рассмотрения требований о взыскании основной заработной платы, президиум краевого суда отменил решение мирового судьи в полном объеме. Суду первой инстанции указал на необходимость установления следующих обстоятельств: с применением какой системы оплаты труда должно производиться начисление заработной платы О-вой, соответствует ли применяемая в отношении истца система оплаты труда закону и действующим на предприятии положениям. При новом рассмотрении дела суду необходимо проверить законность определения ответчиком сдельной расценки, дневной тарифной ставки с включением доплат и надбавок, являющихся предметом спора, установить состав начислявшейся О-вой заработной платы и соответствие произведенных начислений установленным требованиям, дать оценку доводам сторон и представленным ими доказательствам, разрешить спор в зависимости от установленного и в соответствии с требованиями закона (постановление N 44-г-442 от 22.05.2009).

40. Следует обратить внимание судов на то обстоятельство, что материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, установлена ст. 236 ТК РФ. Она наступает при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику. Работодатель обязан их выплатить с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Из содержания ст. 136 ТК РФ следует, что день выплаты заработной платы устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором либо трудовым договором. При совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня. Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.

Из разъяснений, данных в п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», следует, что при рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что в соответствии со ст. 236 ТК РФ суд вправе удовлетворить иск независимо от вины работодателя в задержке выплаты указанных сумм.

Если коллективным договором или трудовым договором определен размер процентов, подлежащих уплате работодателем в связи с задержкой выплаты заработной платы или иных выплат, причитающихся работнику, суд исчисляет сумму денежной компенсации с учетом этого размера при условии, что он не ниже установленной ст. 236 ТК РФ.

Начисление процентов в связи с несвоевременной выплатой заработной платы не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с их обесцениванием вследствие инфляционных процессов.

Расчет суммы денежной компенсации, подлежащей взысканию в соответствии со ст. 236 ТК РФ.

Пример. Необходимо рассчитать размер компенсации, положенной за нарушение установленного срока расчета с работником, если:

— выплата заработной платы была задержана на 10 дней;

— сумма задолженности по заработной плате составляет 5000 руб.;

— ставка рефинансирования Центрального банка РФ с 15.09.2009 — 10,5%.

Сумма денежной компенсации определяется следующим образом:

5000 x 10,5% / 300 x 10 = 17,5 руб.

В итоге денежная компенсация за нарушение сроков выплаты заработной платы составила 17,5 руб.

Следует отметить, что в соответствии со ст. 217 Налогового кодекса РФ не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц суммы компенсационных выплат, связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Компенсационные выплаты, выплачиваемые работникам за задержку заработной платы, не подлежат обложению единым социальным налогом (п. 3 ст. 236, пп. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса РФ, письмо Минфина России от 12.11.2003 N 04-04-04/131; письмо УФНС России по г. Москве от 06.08.2007 N 28-11/074575@), налогообложению страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование (п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2007 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации») и налогообложению взносами на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний (п. 10 Перечня выплат, на которые не начисляются страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.07.1999 N 765).

41. При нарушении срока выплаты суммы оплаты вынужденного прогула может быть произведена ее индексация.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 26.06.2008 отменено решение Пермского районного суда Пермского края от 18.04.2008 в части отказа в индексации сумм оплаты дней вынужденного прогула по тем основаниям, что суммы оплаты вынужденного прогула не относятся к компенсационным выплатам, а отнесены в соответствии со ст. 234 ТК РФ к мерам материальной ответственности работодателя перед работником, следовательно, у суда не имелось оснований для отказа в их индексации по механизму, установленному ст. 236 ТК РФ. Законодатель, обязывая работодателя возместить работнику неполученный заработок, восстанавливает нарушенное право работника на получение платы за труд, а не компенсирует ему какие-либо затраты, связанные с исполнением им трудовых обязанностей. В результате незаконного лишения возможности трудиться работнику причинен материальный ущерб, материальная ответственность работодателя перед работником в таких случаях регламентируется специальной нормой, содержащейся в ст. 236 ТК РФ (определение по делу N 33-3200/2008).

42. Наряду с применением материальной ответственности работник может прибегнуть к самозащите трудовых прав путем приостановления выполнения трудовых обязанностей до выплаты задержанных сумм.

Согласно ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы (за исключением случаев, перечисленных в ч. 2 ст. 142 ТК РФ).

Так, в п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъясняется, что при этом необходимо учитывать, что исходя из названной нормы приостановление работы допускается не только в случае, когда задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней произошла по вине работодателя, но и при отсутствии таковой.

В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте, при этом данный работник будет обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу.

43. В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2007 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 30.05.2007, разрешен вопрос о том, распространяется ли на государственного служащего, подлежащего увольнению с гражданской службы в связи с сокращением замещаемой им должности, гарантия, установленная ст. 180 ТК РФ в части выплаты дополнительной денежной компенсации (вопрос N 18).

Часть 2 ст. 180 ТК РФ устанавливает обязанность работодателя предупредить работников (персонально и под роспись) о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата не менее чем за два месяца до увольнения.

Часть 3 этой же статьи предусматривает, что в случае увольнения работника до истечения указанного выше срока ему выплачивается дополнительная компенсация в размере среднего заработка, который исчисляется пропорционально времени, оставшемуся до истечения двухмесячного срока.

Таким образом, названная норма гарантирует выплату дополнительной компенсации в случае, если работник подлежит увольнению до истечения двухмесячного срока.

Согласно ст. 73 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» нормы трудового права, содержащиеся в федеральных законах, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной указанным Федеральным законом.

Данным Федеральным законом вопрос о выплате гражданскому служащему дополнительной компенсации в случае, если он подлежит увольнению с гражданской службы в связи с сокращением замещаемой им должности до истечения двухмесячного срока, не урегулирован.

Следовательно, гарантия, установленная ст. 180 ТК РФ в части выплаты дополнительной денежной компенсации, распространяется на государственного служащего, подлежащего увольнению с гражданской службы в связи с сокращением замещаемой им должности.

Предоставление отпуска

44. Часть 2 статьи 256 ТК РФ на сотрудников органов внутренних дел, которые являются отцами детей до трех лет, и предоставление указанным сотрудникам отпусков по уходу за ребенком вне зависимости от того, могут ли осуществлять уход за детьми их матери, не распространяется, а действует специальная норма.

Согласно ч. 2 ст. 256 ТК РФ отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

В соответствии с абз. 7 ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел РФ (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) отцы — сотрудники органов внутренних дел, воспитывающие детей без матери (в случае ее смерти, лишения родительских прав, длительного пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения), пользуются правовыми и социальными гарантиями, установленными законодательством Российской Федерации для этой категории населения Российской Федерации.

Таким образом, абз. 7 ст. 54 Положения ограничивает предоставление отпуска по уходу за ребенком отцу — сотруднику милиции случаями, исключающими возможность ухода за ребенком матерью.

Аналогичная правовая позиция изложена в «Ответах на вопросы» (вопрос N 5) в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2007 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 07.11.2007.

Так, решением мирового судьи судебного участка N 37 Свердловского района г. Перми от 08.10.2007 было удовлетворено требование В-ва о признании незаконным приказа начальника органа внутренних дел, которым истцу было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком со ссылкой на то, что он не относится к той категории лиц, которым с учетом требований ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел РФ может быть предоставлен такой отпуск.

Между тем, ни мировой судья, ни суд апелляционной инстанции при разрешении спора не приняли во внимание, что деятельность органов внутренних дел регулируется Законом РФ от 18.04.1991 «О милиции» и Положением о службе в органах внутренних дел РФ, утвержденным Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23.12.1992 N 4202-1.

Вопрос о предоставлении отпуска по уходу за ребенком отцам — сотрудникам органов внутренних дел регулируется положениями специального нормативного акта, который и подлежит применению при разрешении данного спора. Часть вторая ст. 256 ТК РФ в данном случае применению не подлежит.

Вывод суда первой и апелляционной инстанций о необходимости применения к рассматриваемым правоотношениям норм Конституции РФ как акта прямого действия является ошибочным.

Применяя нормы Конституции РФ, суды не мотивировали, в чем заключается несоответствие ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел РФ статьям 38, 55 Конституции РФ, предусматривающим недопустимость умаления и отрицания прав и свобод человека и гражданина в сфере семейных правоотношений (воспитания детей).

При оценке содержания Положения о службе в органах внутренних дел РФ в целом и ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел РФ в частности не выявляется правовое ограничение конституционных прав и свобод истца как гражданина.

Указанное ограничение связано с прохождением истцом службы в органах внутренних дел, которую истец добровольно избрал для себя, приняв тем самым и определенные ограничения, предусмотренные этой службой.

Также судами первой и апелляционной инстанций ошибочно применен Федеральный закон от 19.05.1995 N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», который распространяется на граждан Российской Федерации, проходящих службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, однако прямо не регулирует условия и порядок предоставления отпуска по уходу за ребенком сотрудникам органов внутренних дел. Эти вопросы регулируются специальными правилами, предусмотренными ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел РФ.

Таким образом, применение общих норм, установленных законодательством в отношении порядка предоставления отпуска по уходу за ребенком, должно производиться с учетом специальной нормы — ст. 54 Положения, регулирующей вопросы предоставления таких отпусков сотрудникам внутренних дел (постановление N 44-г-588 от 14.05.2008).

Следовательно, предоставление отпусков по уходу за ребенком отцам — сотрудникам милиции возможно только в случаях, исключающих возможность ухода за ребенком матерью.

Судебная коллегия по гражданским делам
Пермского краевого суда