Приговор изменен: действия одного виновного переквалифицированы с п. г ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. ч. 3, 4 ст. 33, п. г ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в отношении другого исключено указание о применении ч. 5 ст. 69 УК РФ, так как суд ухудшил положение виновного, признав в его действиях незаконный сбыт, который органами следствия не вменялся;
Кассационное определение Верховного суда Республики Тыва от 16.05.2012
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва в составе:
председательствующего Донгак Г.К.,
судей Оюн Ч.Т. и Сендаш Р.В.,
с участием прокурора Бирлея А.К.,
при секретаре Ш.
рассмотрела в открытом судебном заседании 16 мая 2012 года кассационные жалобы осужденных А.А.Х. и А.А.Ю., кассационное представление государственного обвинителя на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 марта 2012 года, которым
А.А.Ю., ** судимый 28 июля 2010 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, **
осужден по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по п. п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 07 марта 2011 года N 26), с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ приговор от 28 июля 2010 года постановлено исполнять самостоятельно.
А.А.Х., **
осуждена по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Донгак Г.К., выступления осужденных А.А.Ю., А.А.Х., защитников Ооржака Р.Д., Дажы-Сегбе С.Х., просивших изменить приговор, смягчив назначенное наказание, прокурора Бирлея А.К., полагавшего приговор изменить по доводам, изложенным в кассационном представлении, судебная коллегия
установила:
А.А.Ю. незаконно переслал наркотическое средство в особо крупном размере, а также совершил кражу из одежды с причинением значительного ущерба гражданину. А.А.Х. незаконно сбыла наркотическое средство в особо крупном размере.
Как указано в приговоре, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.
23 мая 2010 года около 16 часов А.А.Х. на свалке, расположенной в ** нашла сверток из полимерного материала с веществом в виде 5 спрессованных комков лепешкообразной формы. Осознавая, что данное вещество является наркотическим, А.А.Х. присвоила данное вещество, положив его в карман курки. В тот же день около 18 часов 30 минут А.А.Х., находясь на ул. **, показала найденное ** А.А.Ю. и, с целью получения имущественной выгоды, предложила продать его, на что А.А.Ю. дал согласие и хранил его в своей квартире. В тот же день в вечернее время к А.А.Ю. позвонил ** А., в отношении которого уголовное преследование прекращено, отбывающий наказание в ФКУ ЛИУ N **, при разговоре с которым А.А.Ю. просил узнать, кому можно продать наркотическое средство. После данного разговора в конце мая 2010 года к А.А.Ю. позвонил ранее незнакомый Т., в отношении которого уголовное преследование прекращено, и предложил за ** рублей купить данное наркотическое средство. Т. во время разговора предложил указать адрес, на который можно отправить деньги, затем попросил направить почтовую бандероль с газетами в отделение почтовой связи N ** на имя П., прикрепив сверток с наркотическими средствами **. 28 мая 2010 года А.А.Ю. в отделении почтовой связи N ** получил денежный перевод на сумму ** рублей из г. **, за которые он должен был направить наркотические средства. В тот же день А.А.Ю. часть денежных средств потратил на свои нужды, оставшиеся ** рублей передал ** А.А.Х. 31 мая 2010 года А.А.Ю. направил почтовую бандероль в г. **, адресованную П., в почтовое отделение N **, в которой находилось наркотическое средство, **. 01 июня 2010 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» в кабинете почтовой безопасности по адресу: г. **, вещество в виде 5 спрессованных комков лепешкообразной формы, являющееся наркотическим, а именно гашиш массой ** гр., в особо крупном размере обнаружен и изъят.
01 октября 2010 года около 16 часов А.А.Ю. на втором этаже **, увидев, что ранее незнакомая Б., переговорив по мобильному телефону, положила его в карман, тайно похитил телефон из кармана куртки, причинив потерпевшей ущерб в размере ** рублей, который для нее является значительным.
В ходе судебного заседания осужденный А.А.Ю. вину в содеянном признал и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.
Осужденная А.А.Х. вину в инкриминируемом преступлении полностью признала и отказалась от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.
В кассационной жалобе осужденный А.А.Ю. просит изменить приговор, смягчив назначенное наказание.
Осужденная А.А.Х. в кассационной жалобе просит изменить приговор, смягчить назначенное наказание. Указывая, что не согласна с тем, что суд назначил ей наказание, связанное с реальным лишением свободы. Считая назначенное наказание суровым, просит с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств: привлечения к уголовной ответственности впервые, наличия постоянного места жительства, по которому она характеризуется положительно, признания вины, а также с учетом того, что она осознала характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличия на иждивении ** **, просит применить положения ст. 73 УК РФ. Кроме того, с учетом внесенных изменений в ч. 6 ст. 15 УК РФ, улучшающих ее положение, просит изменить категорию преступления, совершенного ею. Указывает, что преступления ею совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, плохого материального положения.
В кассационном представлении государственный обвинитель просит изменить приговор, исключив из резолютивной части указание на применение ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку суд, указав о том, что приговор от 28 июня 2010 года подлежит самостоятельному исполнению, ошибочно сослался на указанную статью.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Виновность осужденных помимо их признательных показаний, данных в ходе досудебного производства, подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, которым суд дал оценку в соответствии с правилами, предусмотренными ст. ст. 87, 88 УПК РФ.
Так, из показаний К., данных в ходе предварительного следствия, следует, что в конце мая 2010 года, когда они с ** А.А.Х. около заброшенного здания, расположенного в районе исправительного учреждения собирали чермет, та нашла пакет, в котором находилось наркотическое средство, в виде 5 фрагментов неправильной формы и положила их в карман своей куртки. В тот же день найденное А.А.Х. показала А.А.Ю., однако какой между ними состоялся разговор она не слышала.
Согласно свидетельским показаниям Р., данным в ходе предварительного следствия, исследованным в судебном заседании, в апреле-мае 2010 года он позвонил ** А.А.Х., проживающей в **, и попросил ее отправить ему наркотики. Он позвонил ** по просьбе знакомого Т., отбывающего с ним наказание. А.А.Х. сообщила, что выполнит его просьбу. Т. должен был получить посылку из г. ** на имя знакомой девушки, данные которой ему неизвестны. Позднее он позвонил ** А.А.Ю., который попросил найти «покупателя» травы, то есть наркотические средства, он, вспомнив просьбу ** А.А.Ю., дал его данные Т. О том, что А.А.Ю. почтовой бандеролью отправил наркотики, ему стало известно позднее.
Из показаний свидетеля Т., данных в ходе предварительного следствия, следует, что он обратился к мужчине **, отбывающему наказание в исправительном учреждении, с просьбой найти наркотики. Тот согласился и попросил указать адрес, на который можно отправить наркотики. Он дал данные своей знакомой П., с которой познакомился накануне, узнав, что та работает в почтовом отделении, он дал мужчине адрес учреждения, в котором она работала, и ее данные, попросив, чтобы П., не вскрывая бандероль, отдала ему посылку. Он периодически звонил ей, спрашивая о бандероли, о том, что в ней будут находиться наркотические средства, он ей не сообщал. Позднее он узнал, что бандероль, которую направили на имя П., найдена сотрудниками полиции.
Согласно показаниям Ф., данным в ходе досудебного производства, и исследованным в судебном заседании, он по просьбе знакомого по имени Л., отбывающего наказание в исправительном учреждении, встретился с женщиной в заранее обговоренном месте и получил от нее деньги в сумме ** рублей, которые почтовым переводом переслал в **, однако данных, кому он отправил деньги, не помнит.
Из показаний свидетеля П., данных в ходе предварительного следствия, оглашенных в судебном заседании, следует, что она познакомилась с Т., отбывающим наказание в исправительной колонии. По его просьбе она стала ожидать почтовую бандероль, которую должна была отправить О. с его вещами. Т. несколько раз звонил и спрашивал о посылке. Когда она на его очередной звонок сообщила, что посылки нет, тот обвинил в том, что она присвоила ее. После этого разговора она перестала отвечать на звонки Т.
Из показаний Д., сотрудника полиции, следует, что согласно полученной оперативной информации о незаконной пересылке наркотических средств с помощью почтового отправления, принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений». 01 июня 2010 года при проверке почтового отделения, расположенного в г. **, в почтовой бандероли, отправителем которой значилась О., проживающая в г. **, найдено наркотическое средство в виде 5 спрессованных фрагментов. Бандероль предназначалась П. и была направлена в г. **. Наркотические средства были изъяты в присутствии понятых, упакованы и опечатаны.
Как следует из показаний свидетелей В. и С., данных в судебном заседании, они принимали участие в качестве понятых, в их присутствии кинолог с собакой, в одной из трех бандеролей, в стопке газет обнаружил несколько пакетиков с серым веществом, **.
Согласно показаниям потерпевшей Б., данным в ходе досудебного производства по делу, ** она обнаружила пропажу своего мобильного телефона, находившегося в кармане куртки, стоимостью ** рублей. Данный ущерб для нее является значительным, поскольку она не работает, имеет на иждивении одного малолетнего ребенка.
Из свидетельских показаний М., сотрудника полиции, данных в ходе досудебного производства следует, что во время проведения оперативно-розыскных мероприятий задержан А.А.Ю., у которого обнаружен и изъят мобильный телефон, принадлежавший потерпевшей.
Кроме вышеприведенных доказательств, виновность осужденных А.А.Ю. и А.А.Х. подтверждается их показаниями, данными во время предварительного расследования, в которых они подробно пояснили, при каких обстоятельствах А.А.Х. были найдены и переданы наркотические средства сыну А.А.Ю. Из показаний А.А.Ю., данных в ходе предварительного следствия, следует, что он согласился на просьбу А.А.Х. сбыть найденные ею наркотики. С целью сбыта наркотических средств он позвонил А., отбывающему наказание в исправительной колонии в **, чтобы тот нашел ему «покупателей». Через некоторое время на его имя пришел почтовый перевод, который он, получив, часть израсходовал на свои нужды, оставшуюся сумму передал **, которая потратила их на приобретение **. Согласно указанному адресу, он отправил почтовую бандероль, в которой ** 5 запакованных фрагментов наркотического средства.
Виновность осужденных подтверждается совокупностью письменных доказательств, приведенных в приговоре, которым суд также дал надлежащую оценку.
В частности, актом проведения ОРМ «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» от 01 июня 2010 года; актом использования служебной собаки; протоколом осмотра бумажного конверта от 07 июня 2010 года, в котором находились 5 фрагментов вещества светло-серо-коричневого цвета, с характерным запахом, присущим наркотическому средству, получаемому из конопли; протоколами явок с повинной, в которых осужденные описали обстоятельства преступлений, за которые осуждены; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которого вещество, представленное на исследование, является наркотическим средством — гашишем; протоколом осмотра предметов и документов от 04 июля 2010 года; **; протоколом явки с повинной А.А.Ю., в котором он признался в совершении кражи мобильного телефона, принадлежавшего незнакомой женщине и другими доказательствами.
Совокупность вышеприведенных доказательств судом правомерно признана допустимой и достоверной, достаточной для разрешения данного уголовного дела. Эти выводы суда судебная коллегия находит обоснованными, оснований не соглашаться с которыми не имеется.
Однако судебная коллегия не может согласиться с юридической оценкой, данной судом действиям осужденной А.А.Х. по следующим основаниям.
Органами предварительного расследования действия осужденных А.А.Х. и А.А.Ю. квалифицированы как незаконная пересылка наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.
На основании исследованных доказательств, суд пришел к выводу, что А.А.Х. незаконно сбыла наркотическое средство в особо крупном размере А.А.Ю., исключив квалифицирующий признак, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, и квалифицировал ее действия по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Между тем судебная коллегия находит, что суд вопреки уголовно-процессуальному закону, фактически ухудшил положение осужденной А.А.Х., признав в ее действиях незаконный сбыт, который органами предварительного следствия ей не вменялся.
Из доказательств, исследованных в судебном заседании, следует, что осужденная после того, как она нашла наркотическое средство, предложила А.А.Ю. продать его, а вырученные деньги потратить, то есть склонила А.А.Ю. к совершению преступления. Предоставив ему наркотическое средство, в виде 5 спрессованных фрагментов, содействовала совершению преступления. Поскольку в последующем А.А.Ю. незаконно переслал наркотическое средство, предоставленное А.А.Х., отправив почтовую бандероль, действия осужденной А.А.Х. подлежат переквалификации на ч. ч. 4 и 5 ст. 33, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как подстрекательство и пособничество в незаконной пересылке наркотических средств в особо крупном размере с соразмерным снижением назначенного наказания.
Действия А.А.Ю. судом правильно квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконная пересылка наркотических средств в особо крупном размере, а также по п. п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ как совершение кражи с причинением значительного ущерба гражданину из одежды.
При определении вида наказания суд правомерно учел характер и степень общественной опасности преступлений, совершенных как А.А.Х., так и А.А.Ю., данные об их личности, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, в том числе явки с повинной, привлечение А.А.Х. к уголовной ответственности впервые, то, что она признала вину, подробно показав об обстоятельствах совершенного, положительную характеристику, **. С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о назначении ей наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, предусматривающий назначение ниже низшего наказания, предусмотренного санкцией данной части статьи 228.1 УК РФ, однако, связанного с реальным лишением свободы.
Судебная коллегия также не находит оснований для изменения вида наказания, назначенного осужденному А.А.Ю. В приговоре приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о назначении наказания, связанного с реальным лишения свободы, не соглашаться с которыми у судебной коллегии не имеется.
Однако при назначении наказания суд первой инстанции не учел, что кражу по настоящему делу А.А.Ю. совершил в период условного осуждения, назначенного по приговору от 28 июля 2010 года. Вопрос об отмене или сохранении условного осуждения в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ должен был решаться судом с учетом того, что преступление, которое совершено А.А.Ю., относится к категории средней тяжести. В связи с тем, что кассационная инстанция в силу ч. 2 ст. 360 УПК РФ проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, приговор в этой части не подлежит рассмотрению.
Судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, находит, что судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон при назначении наказания осужденному А.А.Ю.
Согласно уголовному закону, если в отношении условно осужденного лица будет установлено, что оно виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу, правила статьи 69 УК РФ не применяются. В статье 74 УК РФ дан исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условного осуждения. В этом случае приговор по первому и второму делам исполняются самостоятельно. В связи с изложенным указание суда о назначении наказания по правилам, предусмотренным ч. 5 ст. 69 УК РФ, подлежит исключению из резолютивной части приговора.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 марта 2012 года в отношении А.А.Ю., А.А.Х. изменить:
— переквалифицировать действия А.А.Х. с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. ч. 3 и 4 ст. 33, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.
— исключить из резолютивной части указание о применении ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания А.А.Ю.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных А.А.Ю., А.А.Х. — без удовлетворения.
Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить.