Приговор по делу о грабеже изменен: признан в действиях осужденного рецидив преступлений вместо опасного и снижено назначенное по п. г ч. 2 ст. 161 УК РФ наказание, так как судом необоснованно признан в действиях осужденного опасный рецидив преступления, поскольку он совершил умышленное тяжкое преступление, будучи судимым за умышленное преступление средней тяжести.

Кассационное определение Верховного суда Республики Тыва от 29.02.2012

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Аракчаа О.М. и Сендаш Р.В.,

при секретаре Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 февраля 2012 года кассационные жалобы осужденного К.Т.Б., потерпевшего Р. и кассационное представление государственного обвинителя Ховалыг А.О. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 15 ноября 2011 года, которым

К.Т.Б., **, судимый:

1. 06 марта 2006 года по п. п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2. 27 февраля 2007 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 06 марта 2006 года к 3 годам 9 месяцам лишения свободы,

освободившийся 13 августа 2010 года по отбытии срока наказания,

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденного К.Т.Б. и адвоката Ооржака Т.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших изменить приговор, прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

установила:

К.Т.Б. признан виновным и осужден за открытое хищение имущества Р. с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

02 июня 2011 года около 19 часов К.Т.Б., находясь в состоянии алкогольного опьянения, ** подошел к Р. и, ударив его несколько раз по различным частям тела, тем самым применив насилие, не опасное для жизни и здоровья, потребовал у него деньги, и когда Р. ответил отказом, обыскав карманы его одежды, открыто похитил сотовый телефон марки «**» стоимостью ** рублей и деньги в сумме ** рублей.

В судебном заседании осужденный К.Т.Б. вину в предъявленном ему обвинении признал частично и показал, что он не похищал деньги потерпевшего, а только ударил его.

В кассационной жалобе осужденный К.Т.Б. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение, указав, что положенные судом в основу приговора показания свидетелей Ю. и М. на предварительном следствии являются недопустимыми доказательствами, поскольку суд огласил их по собственной инициативе, не убедившись в том, что они действительно давали такие показания, несмотря на то, что он ходатайствовал об их вызове в суд для допроса. Вышеуказанные свидетели ему не знакомы. В суде потерпевший Р. не опознал его, показал, что он его не бил и деньги у него не отбирал, на него нападал человек низкого роста, чем он. Согласно материалам дела, рядом с ним находились М. и Ю. Суд не установил, кто из находившихся в том месте лиц был с низким ростом. Свидетель К. также не может сказать, кто на кого нападал в связи с плохим зрением. Кроме того, согласно показаниям потерпевшего и свидетелей, был похищен также сотовый телефон. Судом не установлено, где находится указанный телефон. Изъятые у него деньги в сумме ** рублей принадлежали ему, он их заработал.

В кассационной жалобе потерпевший Р. просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение, указав, что осужденный К.Т.Б. не похищал у него деньги и сотовый телефон, не бил его, на него напал человек с низким ростом, чем К.Т.Б. Также не установлено местонахождение его сотового телефона марки «**».

В кассационном представлении государственный обвинитель Ховалыг А.О. просит изменить приговор и признать в действиях К.Т.Б. рецидив преступления вместо опасного, поскольку преступление, за которое он осужден приговором от 06 марта 2006 года, совершено в несовершеннолетнем возрасте, а согласно требованиям уголовного закона, при признании рецидива не учитываются судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, указать во вводной части судимость К.Т.Б. по приговору от 06 марта 2006 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного К.Т.Б. в открытом хищении чужого имущества с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, подтверждается приведенной в приговоре совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, а именно:

— показаниями потерпевшего Р. на предварительном следствии о том, что когда они с К. шли возле дамбы **, к ним подошли трое незнакомых им парней в состоянии алкогольного опьянения и один из них спросил у него сигарету; когда он дал ему сигарету, тот парень ударил его в лицо и начал избивать его по всему телу; в это время его начали избивать остальные парни; затем тот же парень спросил, есть ли у него деньги, и когда он ответил отказом, вытащил из его кармана деньги в сумме ** рублей и сотовый телефон марки «**»; затем, когда сотрудники полиции задержали тех парней, он опознал их; нападавший на него парень был ниже ростом, чем остальные, и был одет в джинсовую куртку черного цвета, белую майку и брюки черного цвета;

— показаниями свидетеля К. на предварительном следствии о том, что когда они с Р. шли возле дамбы **, к ним подошли трое незнакомых им парней в состоянии алкогольного опьянения и один из них, который был низкого роста, чем остальные, спросил у Р. сигарету; когда последний дал ему сигарету, тот начал избивать Р. и его начали избивать остальные парни; затем один из парней ударил его один или два раза по лицу; после этого парни ушли; через некоторое время к нему приехал Р. и сказал, что один из тех парней похитил у него деньги и сотовый телефон, когда избивал; затем они поехали на то место и увидели, что сотрудники полиции задержали тех парней;

— показаниями свидетеля Ч. на предварительном следствии о том, что, находясь на дежурстве, получив сообщение о драке, он прибыл вместе с напарником на автобусную остановку «**»; находившиеся там Р. и К. пояснили, что на них напали трое неизвестных им парней и, избив их, отобрали деньги в сумме ** рублей и сотовый телефон марки «**», и направились в сторону реки Енисей; после этого Р. и К. опознали идущих возле дамбы троих парней, которых они задержали; парни представились М., Ю. и Б.; в руках у последнего были обнаружены 2 купюры достоинством ** рублей, которые были изъяты; Р. опознал указанного парня как лица, который напал на него и похитил у него деньги и сотовый телефон;

— показаниями свидетелей Ю. и М. на предварительном следствии о том, что после распития спиртного они с Б. шли в сторону центра города и рядом с дамбой по ** встретились с Р. и К.; когда Б. спросил у них сигареты, один из них дал ему сигареты; затем Б. и Р. начали драться; они также начали избивать их; затем Б., спросив у Р., есть ли у него деньги, вырвал из его рук деньги; они догнали Р. и несколько раз ударили его кулаком в лицо; через некоторое время их задержали сотрудники полиции и изъяли ** рублей, которые Б. отобрал у Р.;

— протоколом выемки у Ч. денежных средств в сумме ** рублей двумя купюрами достоинством ** рублей;

— протоколом осмотра 2 денежных купюр достоинством ** рублей.

Постановлением от 08 сентября 2011 года уточнено, что Б. и К.Т.Б. являются одним и тем же лицом, а именно К.Т.Б.

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, и потому обоснованно положенных в основу приговора, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно пришел к выводу о том, что К.Т.Б. открыто похитил имущество Р., применив насилие, не опасное для жизни и здоровья, правильно квалифицировав его действия по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Доводы жалоб осужденного и потерпевшего о непричастности К.Т.Б. к совершению преступления судом первой инстанции проверялись и обоснованно признаны опровергающимися показаниями свидетелей М., Ю. на предварительном следствии о том, что, спросив у Р. деньги, К.Т.Б. вырвал из его рук деньги, которые были изъяты через некоторое время сотрудниками полиции, которые согласуются с показаниями потерпевшего Р. на предварительном следствии о том, что парень, который напал на него, вытащил из его кармана деньги в сумме ** рублей двумя купюрами по ** рублей и сотовый телефон марки «**», показаниями свидетеля Ч. на предварительном следствии о том, что Р. и К. опознали М., Ю. и Б., в руках у последнего были обнаружены 2 купюры достоинством по ** рублей, которые были им изъяты, Р. опознал Б. как лица, который напал на него и похитил у него деньги и сотовый телефон, протоколом выемки у Ч. ** рублей двумя купюрами по ** рублей.

Доводы жалобы осужденного о недопустимости показаний свидетелей М. и Ю. в связи с оглашением их без согласия сторон судебная коллегия считает необоснованными, поскольку, согласно протоколу судебного заседания, указанные показания были оглашены государственным обвинителем с согласия сторон, в том числе осужденного К.Т.Б. и его защитника.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по указанным в кассационных жалобах доводам.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

Как видно из материалов дела, что К.Т.Б. ранее судим 06 марта 2006 года по п. п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, 27 февраля 2007 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 06 марта 2006 года к 3 годам 9 месяцам лишения свободы, то есть за умышленные преступления средней тяжести и тяжкое преступление.

Однако преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 161 УК РФ, за которое К.Т.Б. осужден 06 марта 2006 года, совершено им 27 сентября 2005 года, то есть в возрасте до 18 лет.

В соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива не учитываются судимости за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет.

В связи с этим судебная коллегия считает, что, как обоснованно указано в кассационном представлении, судом необоснованно признан в действиях осужденного К.Т.Б. опасный рецидив преступления, поскольку он совершил умышленное тяжкое преступление, будучи судимым за умышленное преступление средней тяжести.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым изменить приговор и признать в действиях осужденного К.Т.Б. рецидив преступлений вместо опасного и снизить назначенное ему наказание.

Хотя, как обоснованно указано в кассационном представлении, судимость по приговору от 06 марта 2006 года не указана во вводной части приговора, судебная коллегия не может указать ее в указанной части и ухудшить положение осужденного, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, не вправе ухудшить положение осужденного. Кроме того, данная судимость учтена судом при назначении наказания и данное обстоятельство не является основанием, влекущим изменение или отмену состоявшегося судебного решения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 15 ноября 2011 года в отношении К.Т.Б. изменить, признать в его действиях рецидив преступлений вместо опасного и снизить назначенное К.Т.Б. по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, потерпевшего — без удовлетворения, кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.