Приговор изменен: действия осужденного переквалифицированы с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в той же в редакции) с назначением более мягкого наказания, так как ч. 2 ст. 228 УК РФ в указанной редакции предусматривает уголовную ответственность за незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в
Постановление Президиума Тульского областного суда от 21.01.2014 N 44у-20/14
Президиум Тульского областного суда в составе:
председательствующего Рябцова Ю.А.,
членов президиума: Жубрина М.А., Лубкова С.В., Федоровой С.Б., Угнивенко Г.И.,
с участием первого заместителя прокурора Тульской области Попова Д.Г.,
адвоката Пера М.Я., представившего удостоверение С. от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N 092951 от ДД.ММ.ГГГГ,
осужденного Ч.,
при секретаре К.
рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ч. на приговор Веневского районного суда Тульской области от 14 июня 2013 года.
По приговору Веневского районного суда Тульской области от 14 июня 2013 года Ч., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,
осужден к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ:
по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) за преступление, совершенное 17 июля 2012 года, на срок 3 года без штрафа и ограничения свободы;
по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) за преступление, совершенное 1 ноября 2012 года, на срок 6 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) за преступление, совершенное 19 ноября 2012 года, на срок 2 года без штрафа.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Ч. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания исчислен с 14 июня 2013 года с зачетом времени нахождения Ч. под стражей в период с 19 ноября 2012 года по 13 июня 2013 года включительно.
Вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу разрешен.
В апелляционном порядке приговор не пересматривался.
Заслушав доклад судьи Медведевой О.П., изложившей содержание судебного решения, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; мнение осужденного Ч., высказанное путем использования систем видеоконференц-связи, и адвоката Пера М.Я., поддержавших доводы жалобы осужденного и просивших об изменении приговора по указанным в жалобе доводам; выступление первого заместителя прокурора Тульской области Попова Д.Г., полагавшего приговор в отношении Ч. изменить в части квалификации действия осужденного по преступлению от 19 ноября 2012 года со смягчением назначенного Ч. наказания, президиум Тульского областного суда
установил:
согласно приговору Ч. осужден:
за покушение на незаконный сбыт смеси психотропных веществ: амфетамина, 1-фенил-2 пропанона и наркотического средства — метадона (фенадона, долофина), в крупном размере, общей массой 0,36 грамма, М., действовавшему в интересах приобретателя указанной смеси — лица под псевдонимом «С.», в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 17 июля 2012 года, в период с 18 часов 40 минут до 19 часов 35 минут, на площадке мемориала «Курган», расположенного между домами N и N мкр. Южный г. Венева;
за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества — амфетамина, находящегося в двух свертках, в особо крупном размере, общей массой 1,24 грамма, лицу под псевдонимом «С» в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 1 ноября 2012 года в 18 часов 45 минут напротив гаража N гаражно-строительного кооператива N г. Венева Тульской области;
за незаконное хранение без цели сбыта в крупном размере психотропного вещества — амфетамина, находящегося в трех свертках из фрагментов фольги серебристо-серого цвета, общей массой 2,0 грамма, в период до 15 часов 49 минут 19 ноября 2012 года.
Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе осужденный Ч. выражает несогласие с приговором суда в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 17 июля 2012 года), по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 1 ноября 2012 года). Считает, что оперативные мероприятия, проведенные в отношении него 17 июля и 1 ноября 2012 года, были осуществлены в нарушение требований ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Так, при производстве ОРМ 17 июля 2012 года не проводились аудио и видеозапись; он (Ч.) сотрудниками полиции не задерживался, денежные средства у него не изымались. Полагает, что обвинение в отношении него по эпизоду покушения на незаконный сбыт психотропных веществ и наркотического средства 17 июля 2012 года является надуманным, основанным на недопустимых доказательствах. Кроме того, ОРМ 17 июля 2012 года проводилось не в отношении него, а в отношении М.
Указывает, что проводимое 1 ноября 2012 года ОРМ являлось провокацией, так как сотрудники УФСКН склонили его к совершению преступления, однако после проведения ОРМ он не задерживался, денежные средства у него не изымались; при проведении ОРМ участвовали одни и те же представители общественности; сами материалы мероприятий оформлены с нарушениями требований законодательства, так как не сопровождаются информацией о времени, месте и обстоятельствах изъятия предметов, о проведении видео и аудиозаписей, не описаны также индивидуальные признаки изъятых предметов. Считает, что материалы оперативно-розыскных мероприятий не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку добыты с нарушением требований закона и в силу ст. ст. 75, 89 УПК РФ не могут использоваться в качестве доказательств его вины. Полагает, что обвинение против него строится на показаниях заинтересованных в деле лиц — агентов-провокаторов М. и «С», поскольку М. был задержан и осужден за пособничество в приобретении психотропных веществ, а «С» является наркозависимым лицом. Обращает внимание на то, что в нарушение требований ст. 308 УПК РФ суд в резолютивной части приговора не указал дату совершения им каждого преступления, редакции статей, по которым он признан виновным и осужден.
По мнению Ч., он должен быть осужден за незаконное хранение психотропных веществ в крупном размере, а потому просит приговор изменить, исключить осуждение за совершение покушений на незаконный сбыт психотропных веществ и наркотического средства в крупном и особо крупном размерах, совершенных 17 июля и 1 ноября 2012 года; признать, что им совершено незаконное хранение психотропных веществ в крупном размере, применить ч. 6 ст. 15 УК РФ и смягчить наказание до 2 лет лишения свободы.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного Ч., президиум находит, что приговор Веневского районного суда Тульской области от 14 июня 2013 года подлежит изменению в части осуждения Ч. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, ввиду нарушения уголовного закона.
Выводы суда о доказанности вины Ч. в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ и наркотического средства в крупном размере — смеси, содержащей амфетамин, 1-фенил-2 пропанон, метадон (фенадон, долофин), общей массой 0,36 грамма, совершенный 17 июля 2013 года; покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере — амфетамина, общей массой 1,24 грамма, совершенный 1 ноября 2012 года, при установленных судом обстоятельствах являются правильными.
Они подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и положенных в основу приговора, проверенных судом в соответствии со ст. 87 УПК РФ с соблюдением принципов непосредственности и состязательности сторон, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре. Оценку, данную судом, президиум находит обоснованной и правильной, отвечающей требованиям ст. 88 УПК РФ.
Так, в суде Ч. сообщил, что виновным он себя признает в полном объеме и в содеянном раскаивается, но заявил, что от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ он отказывается (<данные изъяты>).
Из показаний свидетеля «С» усматривается, что 17 июля и 1 ноября 2012 года он участвовал в ОРМ «Проверочная закупка» в качестве закупщика психотропного вещества — амфетамина у М., а затем у Ч. В процессе проведения проверочной закупки 17 июля 2012 года он встретился с М., передал ему деньги в сумме 1500 рублей, после чего они вдвоем прошли к мемориалу «Курган» г. Венева, где М. встретился с человеком, подъехавшим на автомашине «Mazda». Пообщавшись с водителем автомашины, М. вернулся к нему и сказал, что мужчина пошел домой фасовать «фен» и сейчас принесет. Через некоторое время водитель автомашины вернулся и что-то передал М., после чего М. передал ему небольшой сверток из фольги, сообщив, что в нем находится амфетамин, который впоследствии он («С.») добровольно выдал сотруднику УФСКН. Согласно показаниям «С.» с Ч. он познакомился в октябре 2012 года и тот в разговоре сказал ему, что может продать амфетамин и дал номер своего телефона. О состоявшемся разговоре он сообщил сотрудникам наркоконтроля. После чего 1 ноября 2012 года в ходе ОРМ «Проверочная закупка» в качестве покупателя он встретился на территории ГСК N г. Венева с Ч., у которого приобрел за 2200 рублей два свертка из фольги с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета, по внешнему виду похожему на амфетамин (<данные изъяты>).
Допрошенный в судебном заседании свидетель М. пояснил о том, что в начале 2012 года он познакомился с Ч., который однажды в ходе разговора сообщил ему о том, что имеет возможность приобрести наркотическое средство — амфетамин. В июле 2012 года его знакомый по имени С. попросил его приобрести амфетамин. Он по телефону созвонился с Ч. и попросил его продать 1 грамм амфетамина. Ч. согласился. 17 июля 2012 года он встретился с С., который передал ему денежные средства в сумме 1500 рублей. После этого они вдвоем прошли к мемориалу «Курган» г. Венева, куда на автомашине «Mazda» подъехал Ч. Он передал последнему деньги, а Ч. откуда-то принес и передал ему один пакет из фольги, сказав, что внутри пакета находится амфетамин. Впоследствии этот сверток он передал М., и они разошлись. Затем его (М.) привлекли к уголовной ответственности и осудили за пособничество в приобретении наркотических средств (<данные изъяты>).
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного президиум считает, что суд обоснованно признал приведенные выше показания свидетелем «С» и М. достоверными доказательствами, подтверждающими вину осужденного Ч. в совершении покушений на незаконный сбыт психотропных веществ и наркотического средства в крупном и особо крупном размерах, учитывая их размеры, установленные заключениями экспертиз. Утверждение осужденного о том, что свидетели являются заинтересованными лицами и оговаривают его, президиум находит неубедительным. Суд оснований, указывающих на то, что вышеназванные свидетели оговорили осужденного, не установил, осужденным также не представлено данных, свидетельствующих об оговоре его свидетелями «С» и М.
Кроме того, показания данных свидетелей об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий 17 июля и 1 ноября 2012 года подтверждаются показаниями оперативных сотрудников Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Тульской области М., С., представителей общественности З., В., Ш., а также письменными материалами дела: постановлениями N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверочных закупок, актами осмотра, вручения денежных средств, личного досмотра, досмотра транспортного средства, добровольной выдачи, заключениями эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ и другими материалами дела.
Все доказательства, представленные сторонами, подробно изложены в приговоре и получили надлежащую оценку, отвечающую требованиям ст. ст. 17, 88 УПК РФ.
Указанные доказательства суд обоснованно признал достоверными. Оснований не согласиться с изложенной в приговоре оценкой суда этих доказательств, в том числе и показаний свидетеля «С», М., не имеется.
Доводы жалобы осужденного о том, что в отношении него со стороны сотрудников УФСКН РФ по Тульской области имела место провокация преступлений, президиум находит несостоятельными.
Как усматривается из постановления N N от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) проверочная закупка 17 июля 2012 года проводилась в отношении М. для установления факта сбыта психотропного вещества и его вида. Из материалов уголовного дела следует, что в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия сотрудниками УФСКН по Тульской области было выявлено, что к сбыту психотропных веществ также причастен неизвестный мужчина.
В связи с указанным обстоятельством, на основании постановления N от ДД.ММ.ГГГГ для установления факта сбыта неизвестным лицом «Ю.» психотропных веществ, установления вида психотропного вещества и фиксации возможного его сбыта было обоснованно принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении неустановленного лица по имени «Ю.» (<данные изъяты>).
В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был выявлен факт сбыта мужчиной, впоследствии установленным как Ч., психотропного вещества — амфетамина, общей массой 1,24 грамма, участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика гражданину под псевдонимом «С.».
Таким образом, в отношении Ч. фактически было проведено одно оперативно-розыскное мероприятие 1 ноября 2012 года, проведение указанного мероприятия, а также ОРМ 17 июля 2012 года вызывалось необходимостью в связи с полученной информацией о причастности к сбыту психотропных веществ нескольких лиц, в том числе и Ч.. Цели и задачи, поставленные при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» 17 июля и 1 ноября 2012 года были достигнуты: оперативная информация подтвердилась, преступная деятельность Ч., то есть его причастность к незаконному сбыту психотропных веществ и наркотического средства 1 ноября 2012 года и 17 июля 2012 года при пособничестве другого лица была задокументирована, вид сбываемых психотропных веществ и наркотического средства, а также личность Ч. — установлены.
При таких данных оснований полагать, что со стороны сотрудников УФСКН по Тульской области имела место провокация преступлений в отношении Ч., не имеется.
Суд сделал правильный и основанный на исследованных материалах уголовного дела вывод о том, что ОРМ и их результаты представлены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и обоснованно сослался на них в приговоре.
Непроведение сотрудниками наркоконтроля аудио и видеозаписей хода осуществления проверочных закупок, задержания Ч., его досмотра, изъятия полученных от закупщика денег при закупке психотропных веществ и наркотического средства, не ставит под сомнение установленные судом факты преступной деятельности Ч., который 17 июля 2012 года сбыл психотропные вещества: амфетамин, 1-фенил-2 пропанона и наркотическое средство — метадон (фенадон, долофин), в крупном размере, общей массой 0,36 грамма, М., действовавшему в интересах приобретателя указанной смеси — лица под псевдонимом «С», а 1 ноября 2012 года сбыл психотропное вещество — амфетамин, находящийся в двух свертках, в особо крупном размере, общей массой 1,24 грамма, лицу под псевдонимом «С.», поскольку, как следует из приговора, факты сбыта были подтверждены совокупностью других доказательств, обоснованно признанных относимыми, допустимыми и достоверными.
Ссылка в жалобе на необоснованность участия в проведении ОРМ одних и тех же понятых и представителей общественности не может служить основанием для признания полученных доказательств недопустимыми, поскольку ограничений их участия в количестве проведенных мероприятий законом не установлено.
Оценив в совокупности все исследованные доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Ч. в покушениях: на незаконный сбыт психотропных веществ: амфетамина, 1-фенил-2 пропанона и наркотического средства — метадона (фенадона, долофина), в крупном размере, общей массой 0,36 грамма, и на незаконный сбыт психотропного вещества — амфетамина, в особо крупном размере, общей массой 1,24 грамма, и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) за преступление, совершенное 17 июля 2012 года, и по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) за преступление, совершенное 1 ноября 2012 года, назначив наказание с учетом содеянного, данных, характеризующих личность осужденного, с соблюдением требований закона.
Вместе с тем, президиум находит, что приговор в отношении Ч. в части осуждения его за незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере по ч. 2 ст. 228 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
При этом в силу ст. ст. 307, 308 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а в резолютивной части приговора должны быть указаны пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.
Указанные требования закона суд, осуждая Ч. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества — амфетамина, общей массой 2,0 грамма, не выполнил.
Как следует из приговора, в описательно-мотивировочной части, суд признал установленным, что Ч., наряду с другими преступлениями, совершил также 19 ноября 2012 года незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества — амфетамина в крупном размере, общей массой 2,0 грамма, которое находилось у него при себе в левом верхнем кармане куртки в трех свертках.
Суд, проанализировав имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что умысел Ч. по преступлению от 19 ноября 2012 года был направлен на незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере, но совершил Ч. незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере, массой 2,0 грамма. При установленных судом обстоятельствах, действия Ч. суд расценил как незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере и квалифицировал их по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ),
Однако из диспозиции ч. 2 ст. 228 УК РФ в указанной редакции закона усматривается, что данная норма предусматривает уголовную ответственность за незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере. Суд же согласно приговору признал Ч. виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере. Уголовная ответственность за незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере предусмотрена ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), санкция которой, по сравнению с санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ (в той же редакции), значительно мягче.
Учитывая положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которой все сомнения и неясности, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, президиум считает, что действия Ч. подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Поскольку преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести, президиум находит необходимым исключить из приговора указание о назначении Ч. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ и назначает ему окончательное наказание на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) путем частичного сложения назначенных по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) наказаний. Оснований для применения при назначении Ч. наказания по совокупности преступлений принципа поглощения менее строгого наказания более строгим президиум не усматривает.
Учитывая фактические обстоятельства совершенных Ч. преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), степень их общественной опасности, президиум, несмотря на наличие обстоятельств, смягчающих наказание осужденного и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не усматривает.
При таких данных президиум находит, что жалоба осужденного Ч. подлежит частичному удовлетворению.
Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Тульского областного суда
постановил:
кассационную жалобу осужденного Ч. удовлетворить частично.
Приговор Веневского районного суда Тульской области от 14 июня 2013 года в отношении Ч. изменить:
переквалифицировать действия Ч. с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;
исключить указание о назначении Ч. наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ;
на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Ч. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 10 месяцев без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а жалобу осужденного Ч. без удовлетворения.
Председательствующий
Ю.А.РЯБЦОВ