Поскольку суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетеля, не устранил возникшие в его показаниях противоречия в части порядка производства следственного действия и участия в нем понятых и преждевременно без производства допроса второго понятого отклонил ходатайство адвоката, приговор в отношении осужденных отменен, дело направлено на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Кассационное определение Суда Ненецкого автономного округа от 11.07.2010 по делу N 22-39/2011г.

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего судьи — Файзулина М.Г.,

судей — Куриленко М.Ф. и Слоновой Н.Б.,

при секретаре — М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Нарьян-Маре 11 июля 2011 года дело по кассационным жалобам осужденного Г., его защитника адвоката Гордеева К.Н., адвоката Орлова А.А. в защиту интересов Т. на приговор Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа от 20 мая 2011 года, которым

Г., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <…>, судимостей не имеющего,

осужден по ч. 2 ч. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Г. избрана — заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Отменена ранее избранная мера пресечения — подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Срок наказания исчислен с 20 мая 2011 года

Т., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <…>, судимый 09 сентября 2008 года мировым судьей судебного участка N 3 Ненецкого АО по ч. 1 ст. 157 УК РФ к исправительным работам сроком на 9 месяцев с удержанием в доход государства 5% заработка ежемесячно,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначено ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 года без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Т. избрана — заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Отменена ранее избранная мера пресечения — подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Срок наказания исчислен с 20 мая 2011 года.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств, процессуальные издержки отнесены на счет федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Куриленко М.Ф., выступления адвокатов Гордеева К.Н., Орлова А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение старшего помощника прокурора Ненецкого автономного округа Янзиновой Т.В., полагавшей оставить приговор без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Г. и Т. признаны виновными в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Суд постановил приговор, с которым не согласился осужденный Г. и его защитник — адвокат Гордеев К.Н., защитник осужденного Т. — адвокат Орлов А.А.

В кассационной жалобе адвокат Гордеев К.Н. в защиту интересов осужденного Г. просит приговор отменить в силу его суровости. Считает, что судом при назначении наказания не учтена явка с повинной его подзащитного, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступлении. Наркотические средства употреблять перестал, то есть деяние перестало быть общественно опасным, и в данном случае суд мог применить ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Г. просит смягчить приговор, применив ст. 73 УК РФ. Указывает, что квалифицирующий признак — группа лиц по предварительному сговору не может быть применим, как отягчающее обстоятельство, поскольку входит в часть инкриминируемой статьи УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Орлов А.А. в защиту интересов осужденного Г. ставит вопрос об отмене приговора как постановленного с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Указывает, что им было заявлено ходатайство об исключении доказательства по делу — протокола осмотра места происшествия квартиры по адресу <…> поскольку обыск был произведен сотрудниками РУ ФСКН РФ по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в указанном жилом помещении по заявлению хозяина комнаты — ФИО13 написавшего его ДД.ММ.ГГГГ. Данное опровергается показаниями свидетелей ФИО14, поскольку он все время находился рядом с ФИО15, так как тот плохо передвигался и никуда не выходил из дома. Это подтверждается показаниями и самого ФИО13, что ДД.ММ.ГГГГ он был дома и с заявлением никуда не обращался. Свидетель ФИО16 показал, что был приглашен в качестве понятого, после того, как сотрудники РУ ФСКН РФ проникли в помещение — N, и производили оперативные мероприятия. Также пояснил, что вместе с ним изначально был приглашен мужчина, который впоследствии ушел и был приглашен другой мужчина. Необоснованно вменено Т. и Г. изготовление и хранение наркотических веществ в особо крупном размере на основании справки об исследовании N 684 от 29 июля 2010 года. Не соглашается с выводом суда об отрицательной характеристике ФИО2

Изучив материалы уголовного дела, заслушав стороны, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Доводы адвоката Орлова А.А. о нарушении требований уголовно-процессуального закона при производстве осмотра места происшествия и изъятия инъекционных шприцов с содержащимся в них веществом, а также лекарственных препаратов заслуживают внимание.

Как следует из представленных материалов, в судебном заседании по ходатайству адвоката Орлова А.А. был допрошен в качестве свидетеля ФИО16, который принимал участие в качестве понятого при осмотре, расположенной по <…>, в ходе которого были обнаружены и изъяты вещественные доказательства, имеющие значение для дела.

Свидетель в суде показал, что 28 июля 2010 года он был приглашен в качестве понятого для участия в осмотре комнаты, расположенной в <…> в <…>. Когда он зашел в комнату, там находились задержанные и сотрудники полиции, второй понятой был приглашен позже, когда выемка обнаруженного была начата, затем этот понятой ушел и вместо него пришел второй понятой, который и подписывал протокол вместе с ним.

Согласно протокола осмотра места происшествия от 28 июля 2010 года осмотр, расположенной по <…> в <…>, производился с участием понятых ФИО16 и ФИО17

Вместе с тем, допросив в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО16, суд не дал надлежащей оценке его показаниям, не устранил возникшие в его показаниях противоречия в части порядка производства следственного действия и участия в нем понятых и преждевременно, без производства допроса второго понятого, отклонил ходатайство адвоката.

Учитывая изложенное и то, что суд не устранил противоречия, возникшие в судебном заседании по порядку участия понятых в следственном действии, а это имеет значение для постановления законного и обоснованного приговора, а также не исключает возможности для признания доказательства недопустимым, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене в отношении обоих осужденных с направлением дела на новое судебное разбирательства, поскольку их обвинение связано между собой, а оспариваемое следственное действие является доказательством в отношении обоих осужденных.

При рассмотрении дела суду надлежит допросить участников следственного действия, в частности обоих понятых, при этом выяснить у ФИО16 почему он не воспользовался своим правом вносить в протокол следственного действия соответствующие замечания по порядку проведения осмотра и изъятия, перечисленных в протоколе предметов, дать оценку законности либо незаконности проведенного процессуального действия и вынести по делу законное и обоснованное решение.

Судебная коллегия полагает необходимым осужденным меру пресечения изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении, поскольку ранее до рассмотрения дела судом они под стражей не содержались, от явки в суд не уклонялись, воздействия на участников уголовного судопроизводства не оказывали.

В связи с отменой приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия воздерживается от оценки доводов и обстоятельств кассационных жалоб осужденного Г. и его защитника, поскольку при новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции они подлежат исследованию и оценке суда в совокупности со всеми исследованными доказательствами.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа от 20 мая 2011 года в отношении осужденных Г. и Т. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в Нарьян-Марский городской суд Ненецкого автономного округа со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Меру пресечение Г. и Т. в виде заключения под стражу — отменить.

Избрать Г. и Т. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.