Апелляционный приговор суда по уголовному делу по факту незаконного производства и сбыта наркотических средств в части осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменен, дело в этой части прекращено в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Постановление Президиума Ростовского областного суда от 21.08.2014 N 44у-205

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Кречун Н.И.

и членов президиума Золотаревой Е.А., Бахтиной С.М., Донченко М.П., Проданова Г.А., Титовой Н.Н.,

при секретаре Я.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Х. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30 октября 2013 года, которым в связи с нарушением ст. 307 УПК РФ отменен приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 3.09.2013 г. в отношении

Х., родившегося ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимого:

— 10.10.2011 Октябрьским районным судом Ростовской области по ч. 1 ст. 166 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 1 год,

который осужден указанным выше апелляционным приговором по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере 21 марта 2012 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 26 марта 2012 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 30 апреля 2012 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 14 мая 2012 года) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду незаконного изготовления, приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере) к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Х. назначено наказание в виде 8 лет 5 месяцев лишения свободы. На основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Октябрьского районного суда Ростовской области от 10.10.2011 по ч. 1 ст. 166 УК РФ. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказаний Х. назначено окончательное наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Х. оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен с 19 мая 2012 года.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

В кассационной жалобе осужденного ставится вопрос об отмене состоявшегося в отношении него апелляционного приговора в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 26 марта 2012 года), ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 30 апреля 2012 года) и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 14 мая 2012 года) с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деяниях указанных составов преступлений.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Хлабустиной Т.Л., осужденного Х. посредством видеоконференц-связи и его защитника — адвоката Костыгову Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., полагавшего апелляционный приговор изменить, президиум

установил:

Согласно апелляционному приговору преступления, за которые осужден Х., совершены при следующих обстоятельствах:

21 марта 2012 года, примерно в 18 часов 30 минут, Х., действуя с целью извлечения незаконной материальной выгоды, умышленно, из корыстных побуждений, реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, находясь в помещении подъезда НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН дома НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, расположенного по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно путем продажи за наличные денежные средства в сумме 1000 рублей сбыл Р. два бумажных свертка с измельченной растительной массой зеленого цвета, являющейся наркотическим средством в крупном размере — каннабисом (марихуаной) общей постоянной массой 6,73 грамма.

Он же, Х., действуя с целью извлечения незаконной материальной выгоды, умышленно, из корыстных побуждений, реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, 26 марта 2012 года, примерно в 17 часов 00 минут, находясь в помещении подъезда НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН дома НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, расположенного по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно путем продажи за наличные денежные средства в сумме 500 рублей сбыл М.1 один бумажный сверток с измельченной растительной массой зеленого цвета, являющейся наркотическим средством — каннабисом (марихуаной) общей постоянной массой 2,90 грамма.

Он же, Х., действуя с целью извлечения незаконной материальной выгоды, умышленно, из корыстных побуждений, реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, 30 апреля 2012 года, примерно в 16 часов 00 минут, находясь в районе подъезда НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН дома НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, расположенного по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно путем продажи за наличные денежные средства в сумме 500 рублей сбыл С. один бумажный сверток с измельченной растительной массой зеленого цвета, являющейся наркотическим средством — каннабисом (марихуаной) общей постоянной массой 2,65 грамма.

Он же, Х., действуя с целью извлечения незаконной материальной выгоды, умышленно, из корыстных побуждений, реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, 14 мая 2012 года, примерно в 15 часов 00 минут, находясь на расстоянии ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА от здания весовой ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, расположенного в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно путем продажи за наличные денежные средства в сумме 300 рублей сбыл С., действовавшему на законных основаниях в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», полимерный сверток с измельченной растительной массой зелено-коричневого цвета, пропитанной маслянистым веществом темно-зеленого цвета, представляющей собой смесь измельченных частей растения конопля, не содержащих наркотически активный компонент тетрагидроканнабинол, с наркотическим средством, именуемым маслом каннабиса (гашишным маслом), постоянной массой 6,154 грамма, что является особо крупным размером данного наркотического средства. Однако Х. преступление не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство — масло каннабиса (гашишное масло) постоянной массой 6,154 грамма было изъято сотрудниками полиции из незаконного оборота.

Он же, Х., имея преступный умысел, направленный на незаконное изготовление, приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, 14 мая 2012 года в неустановленное в ходе предварительного расследования время, находясь на участке лесозащитной полосы, расположенной на расстоянии ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА от здания весовой ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно изготовил, тем самым приобрел из каннабиноидов, извлеченных кустарным способом из частей растения конопли, наркотическое средство, именуемое маслом каннабиса (гашишным маслом), постоянной массой не менее 2,120 грамма, что является крупным размером. После чего, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение наркотических средств в крупном размере, незаконно хранил наркотическое средство, именуемое маслом каннабиса (гашишным маслом), при себе без цели сбыта в вышеуказанном месте до того момента, когда 14 мая 2012 года с 17 часов 00 минут до 17 часов 48 минут наркотическое средство — масло каннабиса (гашишное масло) было изъято из незаконного оборота при проведении осмотра места происшествия на участке лесозащитной полосы, расположенной на расстоянии ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА от здания весовой ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, сотрудниками полиции: сковорода с измельченной растительной массой зелено-коричневого цвета, пропитанной маслянистым веществом темно-зеленого цвета, представляющей собой смесь измельченных частей растения конопля, не содержащих наркотически активный компонент тетрагидроканнабинол, с наркотическим средством, именуемым маслом каннабиса (гашишным маслом) постоянной массой 2,120 грамма, что является крупным размером данного наркотического средства.

В кассационной жалобе осужденного Х. указывается на незаконность приговора, постановленного судом апелляционной инстанции. Осужденный считает, что приговор вынесен с грубым нарушением норм УК РФ и УПК РФ; ставит под сомнение факты добровольной выдачи Р., М.1 и С. приобретенных, якобы, у него наркотических средств; обращает внимание на отсутствие каких-либо доказательств, объективно подтверждающих его причастность к сбыту наркотических средств; считает, что его действия, связанные с изготовлением и передачей С. гашишного масла, спровоцированы сотрудниками полиции и закупщиком; результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия являются недопустимыми доказательствами, в связи с чем не могут быть положены в основу приговора. Помимо этого, осужденный не согласен с тем, что размер наркотического средства — гашишного масла, которое он изготовил и хранил для личного употребления, является крупным, а также считает, что назначенное ему наказание является несправедливым и просит применить положения ст. 73 УК РФ.

Изучив доводы кассационной жалобы, а также материалы уголовного дела, президиум приходит к следующему.

Виновность Х. в незаконном сбыте 21.03.2012 Р. марихуаны массой 6,73 грамма, что является крупным размером данного вида наркотического средства, в незаконном сбыте 26.03.2012 М.1 марихуаны массой 2,90 грамма, в незаконном сбыте 30.04.2012 С. марихуаны массой 2,65 грамма и в покушении 14 мая 2012 года на незаконный сбыт С. наркотического средства в особо крупном размере — гашишного масла постоянной массой 6,154 грамма, полностью подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, анализ и оценка которых приведены в приговоре.

Среди таких доказательств: показания свидетелей Р., М.1 и С. об обстоятельствах приобретения ими марихуаны у Х., а С. также об обстоятельствах проведения с его участием 14.05.2012 проверочной закупки наркотического средства у Х.; показания свидетелей Б., М., Г., присутствовавших в качестве понятых при добровольной выдаче наркотических средств Р., М.1 и С.; показания свидетелей Б. и Ж., принимавших участие в качестве очевидцев /понятых/ при проведении 14.05.2012 проверочной закупки наркотического средства у Х.; показания свидетелей А. и К., присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре задержанного Х., у которого были изъяты помеченные денежные средства, полученные, со слов последнего, от продажи наркотического средства.

Оснований не доверять показаниям свидетелей стороны обвинения у суда не имелось, так как их показания последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой и подтверждаются иными доказательствами по делу. Данные, свидетельствующие об оговоре Х. указанными выше лицами, в материалах уголовного дела отсутствуют.

Довод о том, что Р., М.1 и С. выдавали приобретенное ими наркотическое средство одному и тому же оперуполномоченному К.1 не ставит под сомнение выводы суда о виновности Х. в сбыте указанным лицам наркотического средства. Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности К.1 в исходе дела, не установлено.

Уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на обращение лиц, сообщивших о совершенном преступлении, к одному и тому же сотруднику правоохранительных органов.

Помимо показаний свидетелей, виновность Х. подтверждена протоколами следственных действий, материалами проверочной закупки наркотических средств от 14.05.2012; заключениями химических экспертиз и другими доказательствами, содержание которых изложено в приговоре.

Каких-либо данных, указывающих на нарушения закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий материалы уголовного дела не содержат.

Доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскного мероприятия — проверочной закупки наркотического средства, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, являются допустимыми, поскольку они собраны и закреплены в соответствии с требованиями УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года.

Оснований полагать, что действия Х. при проведении проверочной закупки были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов либо закупщиком С., не имеется, поскольку на основании совокупности доказательств по делу судом установлено, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у осужденного независимо от действий сотрудников полиции или иных лиц.

Все собранные по делу доказательства проверены судом и оценены в соответствии с требованиями, установленными ст. 87, 88 УПК РФ.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено полно, всесторонне и объективно.

Выводы суда относительно виновности осужденного Х. в незаконных сбытах и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, изложенные в апелляционном приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Действиям осужденного Х. по указанным эпизодам дана верная юридическая оценка. Они правильно квалифицированы судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда по п. «б» ч. 2 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции закона, действовавшей на момент совершения осужденным указанных преступных деяний.

При назначении осужденному наказания за совершение данных преступлений суд в приговоре в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учел характер и степень их общественной опасности, данные о личности Х., смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых признаны наличие у виновного малолетнего ребенка, а также активное способствование раскрытию преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Вместе с тем апелляционный приговор в отношении осужденного Х. подлежит изменению.

Х. признан виновным и осужден за незаконное изготовление, приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере — масла каннабиса (гашишного масла) постоянной массой не менее 2,120 грамма, то есть за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В соответствии с п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, их аналоги, растения, содержащие наркотические средства, либо их части, содержащие наркотические средства, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств или их аналогов, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Из материалов уголовного дела видно, что после того, как Х. 14 мая 2012 года был задержан сотрудниками полиции в административном порядке и досмотрен, он пояснил, что изъятые у него деньги были им получены от знакомого парня по имени С.1 за изготовленную и переданную последнему «кашу» из конопли /л.д. 128-133 в томе 1/. Кроме того, сотрудникам полиции Х. сообщил, что наркотическое средство он изготовил в лесозащитной полосе, где имеются остатки этого наркотического средства, которые он может выдать. После этого Х. добровольно показал сотрудникам полиции место изготовления наркотического средства в лесополосе, откуда сотрудники полиции изъяли остатки «каши» из конопли с содержанием масла каннабиса (гашишного масла) постоянной массой 2,120 грамма, что является крупным размером данного вида наркотического средства, а также сковороду, на которой осужденный готовил этот наркотик /л.д. 228-233 в томе 1/.

Информацией о том, что масло каннабиса (гашишное масло) Х. изготавливал в лесозащитной полосе, а также о том, что там же он хранил оставшуюся после сбыта часть наркотического средства для личного употребления, сотрудники полиции не располагали, в материалах уголовного дела такие данные отсутствуют. Об этом им стало известно от Х.

Х. свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, признал, активно способствовал раскрытию данного преступления, что подтверждается материалами дела и что обоснованно признано судом апелляционной инстанции обстоятельством, смягчающим наказание осужденного.

Таким образом, предусмотренные п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ требования выполнены.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции при постановлении приговора указанные обстоятельства уголовного дела оставил без внимания, допустив тем самым существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Президиум признает, что Х. добровольно сдал наркотическое средство — масло каннабиса (гашишное масло) постоянной массой 2,120 грамма, а потому на основании п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ он подлежит освобождению от уголовной ответственности за незаконные изготовление, приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, что влечет в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ отмену приговора в части осуждения Х. по ч. 1 ст. 228 УК РФ с прекращением производства по делу в этой части по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в деянии состава преступления и признание за Х. права на реабилитацию.

При таком положении апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30 октября 2013 года подлежит также изменению в части наказания, назначенного Х. на основании ч. 3 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, которое президиум считает необходимым смягчить.

Президиум принимает во внимание данные о личности Х., наличие обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, и отсутствие отягчающих его наказание обстоятельств. Однако оснований для применения ст. 73 УК РФ при назначении наказания Х. суд кассационной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 — 401.14 УПК РФ, президиум

постановил:

Апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30 октября 2013 года в отношении Х. в части осуждения его по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменить, дело в этой части прекратить в соответствии с п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ признать за Х. право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении Х. изменить:

— на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить ему наказание в виде 7 лет 7 месяцев лишения свободы;

— в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказаний назначить Х. окончательное наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части апелляционный приговор оставить без изменения.